KİK Kararı: 2023/UM.II-1372 (1 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/054
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 01.11.2023
Karar No : 2023/UM.II-1372
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Beren Medikal Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/672331 İhale Kayıt Numaralı “Yıkamalı Enteral Pompa Seti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından 17.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yıkamalı Enteral Pompa Seti” ihalesine ilişkin olarak Beren Medikal Pazarlama San. Tic. Ltd. Şti. nin 26.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.10.2023 tarih ve 112269 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1150 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından, teklif ettikleri ürünün idarede kullanılan ürün olduğu ve söz konusu ihalenin değerlendirme aşamasında ve daha önce kullanım süresince belirlendiği üzere Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine uymadığı belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, daha önce aynı idarenin başka bir ihalesinde A0202080C serili cihazın klemp ayarı düzeltilip, cihaz üzerinden 4 kez deneme yapıldığı ve herhangi bir arıza saptanmadığı, aynı cihaz için 16.05.2023 tarihinde de teknik personelinin idareye giderek klemp ayarını tekrar düzelttiği, klemp ayarının bozulmasının nedeninin hemşirelerin cihazlardan seti çıkarırken klempleri açmadan zorlaması olduğu, bunun cihazların klemp ayarını bozduğu, tutanakta belirtilen konunun kullanıcı kaynaklı olduğu, aynı şekilde tutanak altına alındığı ve ekteki belgelerde sunulduğu, bununla ilgili resmi yazının 02.06.2023 tarihli 230107505 sayılı yazı ile idare kayıtlarına alındığı, idarenin bahsettiği gibi olmadığı, cihazla ilgili oluşan hatalara teknik servis personelinin zamanında müdahale ettiği ve sorunu çözdüğü, 3 yıldır idarede kullanılan cihazların bayisi oldukları Erenler Medikal San. Tic. Ltd. Şti. firmasına ait olduğu ve cihazların kullanım hakkının bu ihalede taraflarına devredildiği, sonuç olarak bir önceki ihalede yapılmış olan sözleşmeye istinaden teslim ettikleri cihazlarda oluşan kullanıcı kaynaklı hatalar öne sürülerek katılmış oldukları yeni ihalede tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir. …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır...” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: YIKAMALI ENTERAL POMPA SETİ b) Türü: Mal alımı c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır. d) Kodu: e) Miktarı: YIKAMALI ENTERAL POMPA SETİ (15.000 Adet) Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır. f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Deposu” düzenlemesi,

Aynı İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.1… ı) İstekliler, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği kapsamında "Satış Merkezi Yetki Belgesini" yeterlik bilgileri tablosunda beyan edeceklerdir. İdaremiz tarafından istenildiği takdirde “Beyan Edilen Bilgileri Tevsik Eden Belgelerin Sunulması Talebine İlişkin Bildirim Tebligatı”na müteakip idaremize ilgili evrak teslim edilecektir. Bu yönetmelik kapsamı dışındaki ürünler için kapsam dışı beyanı verilmelidir.

…

7.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler: 7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.2.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.2. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.3.5. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler: {Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.5.6. Numune, katolog, broşür vb istenmesi halinde, istem yazısı ihale tarihinden sonra idaremiz tarafından 1. ve 2. avantajlı firmalara EKAP üzerinden tebliğ edilecektir. İstekliler yazının tebliğini takip eden 3 (üç) iş günü içinde numuneleri Hastanemiz Satınalma birimine tutanak karşılığında teslim edilecektir. Teslim edilen numunenin üzerinde ihale, istekli ve numune sunulan kalem bilgisi belirtilecektir. İşin uzmanlarınca yapılacak teklif değerlendirme sonrasında elenen firmaların yerine varsa sırasıyla diğer firmalardan Numune, Katalog, broşür veya buna benzer belgeler istenecektir.

7.6. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.6.1 Bu madde boş bırakılmıştır.

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. İhale sonrası alınacak olan numune veya katologlar uzman üyelerimizce değerlendirilecektir. Kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren yasal itiraz süresi dolduktan sonra numunelerin 7 gün içinde alınmaması halinde numuneler imha edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. ***Teknik şartnamemizin genel hükümler kısmı 2. maddesine göre "Hastane idaresinin istemi doğrultusunda ürün hangi firmada kalmış ise ürünün miad sorunu oluştuğu takdirde en az 6 ay önceden firma ile e-mail yada fax yolu ile yazılı olarak iletişim kurularak miadı yakın olan ürünler uzun miadlı ürünle ilgili ve yetkili firma tarafından değiştirilecektir. Firma Bunu sağlayacağını yazılı olarak taahhüt edecektir."

***İstekliler ve isteklilerce teklif edilecek tıbbi cihazlar, ÜTS'ye kayıtlı ve onaylanmış olmalıdır.

***Teslim edilecek ürünlerin değerlendirilmesi, kabulü, hizmete sunulması ve diğer tüm işlemler Sağlık Uygulama Tebliği'nin en son yürürlükte ve güncel olanına göre yapılacaktır. Sut kodu olmayan malzemeler alınmayacaktır.(EK3-B1 Listesi Hariç).Firmalar tekliflerini bu tebliğ çerçevesinde vereceklerdir.

***ÜTS'den kayıtlı ürün numarası ve bayi tanımlatıcı numaralarını teklif mektuplarında ya da ayrı bir listede ihale sıra numaraları ile birlikte sunacaklardı.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Pompa 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin “Yıkamalı Enteral Pompa Seti” alımı olduğu, 20.09.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Burset Medikal San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, söz konusu kararda başvuru sahibinin teklifinin ise “numunesi değerlendirilmiş olup; beslenme ürününü cihaz istenilen miktardan az veya çok göndermekte ve cihaza müdahale edilmeden kendisi bolus göndermekte olduğundan teknik şartnamenin 6. (pompa 5ml.saatten başlayarak istenilen miktarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır.) maddesine uygun olmadığı…” ifadelerine yer verilerek değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden mal alımı ihalelerinde, teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebileceği, idare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususların ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtileceği, numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınmasının idarenin sorumluluğunda olduğu, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresinin, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirleneceği ve ilgililere tebliğ edileceği, idare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir suretinin aday veya istekliye verileceği, numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilip, yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumunun belirtileceği ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verileceği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde Teknik Şartname’ye uygunluğunu belirlemek amacıyla malzemelerin numunelerinin idare tarafından gerek görülmesi halinde istenileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda başvuru sahibinden ve Burset Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nden 17.08.2023 tarihli yazı ile numunelerin talep edildiği, istekliler tarafından numunelerin idareye teslim edildiği görülmüştür.

Yapılan numune değerlendirmesi işlemine ilişkin olarak ihale komisyonunda yer alan iki uzman üye tarafından imzalanmış 07.09.2023 tarihli numune değerlendirme tutanağının düzenlendiği söz konusu tutanakta “1.ucuz teklif veren Beren firmasının teklifi ve numunesi değerlendirilmiş olup; beslenme ürününü cihaz istenilen miktardan az veya çok göndermekte ve cihaza müdahale dilmeden kendisi bolus göndermekte olduğundan teknik şartnamenin 6.( Pompa 5ml/saatten başlayarak istenilen miktarda besini verebilecek kapasitede olmalıdır)maddesine uygun değildir. 2.ucuz teklif veren Burset firmasının numunesi değerlendirilmiş olup; uygun bulunmuştur.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin cihazlarının hastane bünyesindeki ilgili birimlerde üç senedir kullanıldığı, bu süre zarfında taraflarına Teknik Şartaname’nin 6’ncı maddesine ilişkin herhangi bir şikâyet veya yazılı tutanak ulaşmadığı, numunelerinin tekrar değerlendirilmesi gerektiği yönünde iddialarla idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda ise “Firmanın itiraz dilekçesinde belirtmiş olduğu ve teklif ettiği ürün değerlendirme esnasında uzman üyeler tarafından değerlendirilmiş ve hastanemizde halen kullanılmakta olan ürün olduğu tespit edilmiştir. Teknik şartnamenin 6. Maddesine uymadığı ihale değerlendirmesi aşamasında ve daha önce kullanım süresince tespit edilmiştir. Hastanemizde çalışmakta olan kullanıcılar tarafından doldurulan uygun olmayan ürün formları 2021 yılı ihalesi ile hastanemize ürün teslim eden firmaya resmi olarak gönderilmiş ve sözel olarak sıkıntılar iletilmiştir. Ancak kullanıcı hatası denilerek sonuç alınamamıştır.

Ayrıca Beren Medikal Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti Firması’nın dilekçesinde belirtmiş olduğu; cihazların üç yıldır hastanemizde kullanılıyor olması ve kendilerine şikayet veya yazılı tutanak gitmemesinin sebebi, hastanemize daha önceden malzemenin farklı bir firmadan alınması nedeni ile Beren Medikal Pazarlama San. ve Tic. Ltd. Şti Firması ile kurumumuz arasında herhangi bir sözleşmenin bulunmamasıdır” ifadelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “İhale süreci”, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç olarak tanımlandığı dikkate alındığında, idarenin cevabında bir önceki ihale sürecinde yaşanılan sorunlara ilişkin öne sürdüğü ek gerekçeler üzerine başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde buna dair belirttiği hususların başvuruya konu ihale nezdinde dikkate alınamayacağı belirlenmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu ihalede isteklilerin teklif etmiş olduğu ürünlere ilişkin idare tarafından numune değerlendirmesi yapıldığı, yapılan değerlendirmede, başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemeyi karşılamadığının belirlendiği ve bu işleme ilişkin tutulan tutanağın ihale komisyonunun iki uzman üyesi tarafından imzalandığı, yapılan işlemin ihale dokümanına ve mevzuata uygun gerçekleştirildiği, usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerinde teklif edilen ürünlerin istenen teknik kriterleri sağlayıp sağlamadığına ilişkin teknik belirlemenin, ihale işlemlerini yürütmekle görevli ihale komisyonunun yetki ve sorumluluğunda olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.