KİK Kararı: 2023/UM.II-1337 (18 Ekim 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/052
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 18.10.2023
Karar No : 2023/UM.II-1337
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nalbantoğlu Zirai Aletleri Tarım Makinaları Tarım Ürünleri Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Nevşehir Tarım ve Orman İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/589554 İhale Kayıt Numaralı “Silaj Makinesi ve Ataşman Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Nevşehir Tarım ve Orman İl Müdürlüğü tarafından 07.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Silaj Makinesi ve Ataşman Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Nalbantoğlu Zirai Aletleri Tarım Makinaları Tarım Ürünleri Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.09.2023 tarih ve 109595 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1104 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 25.07.2023 tarihinde sözleşmeye davet yazısının taraflarına EKAP üzerinden gönderildiği, ilgili yazıda 10 günlük süre içerisinde sözleşmeyi imzalamaları hususunda bildirimin yapıldığı, fakat firmaları tarafından 03.08.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu durumun da sözleşme imzalama sürecini durdurduğu, durma tarihine kadar 10 günlük sözleşme imzalama süresinin 8 gününün geçtiği, Kamu İhale Kurumu’na 11.08.2023 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, anılan başvuru üzerine alınan 23.08.2023 tarih ve 2023/UM.II-1142 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının taraflara 31.08.2023 tarihinde tebliğ edildiği, anılan Kurul kararının tebliğinden itibaren idarece kalan 2 günlük süre verilerek sözleşmeye davet edilmeleri gerekirken, idarenin bu işlemi gerçekleştirmeyerek geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemini başlatmasının mevzuata aykırı olduğu yönünde idareye 05.09.2023 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu fakat idarenin anılan şikayet başvurusunu 12.09.2023 tarihinde reddettiği, dolayısıyla idarece geçici teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklama işleminin başlatılmasının Kamu İhale Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği ve düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder .

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

“Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

...” hükmü,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42’nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde “İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair bilgi ve/veya belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur. İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına bilgi ve/veya dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan bilgi ve/veya belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “…(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Bildirim ve Tebligat Esasları” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Kurul tarafından başvurular üzerine verilen bütün nihai kararlar ile nihai kararlara karşı açılan davalar sonucundaki mahkeme kararlarının uygulanması için Kurul tarafından alınan kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara bildirime çıkarılır ve bu tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayımlanır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Silindirik (Rulo) Silaj Balya Paketleme Makinesi ve Paketlenmiş Balya Tutucu Ataşmanı alım işi

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Adet Silindirik (Rulo) Silaj Balya Paketleme Makinesi

1 Adet Silindirik (Rulo) Paketlenmiş Balya Tutucu Ataşmanı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Nevşehir Tarım ve Orman Müdürlüğü” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 60 - Altmış (rakam ve yazıyla) takvim günüdür. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sözleşmeye davet” başlıklı 39’uncu maddesinde “39.1. 4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürenin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan istekli sözleşmeye davet edilir. Bu davet yazısında, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlüklerini yerine getirmek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilecektir.

39.2. İsteklinin, bu davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşmeyi imzalaması zorunludur.” düzenlemesi,

“Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 41’inci maddesinde “41.1. İhale üzerinde bırakılan istekli, sözleşmeye davet yazısının bildirim tarihini izleyen on gün içinde, ihale tarihi itibariyle mesleki faaliyetini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğüne ve ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile kesin teminatı verip diğer yasal yükümlülüklerini de yerine getirerek sözleşmeyi imzalamak zorundadır.

…

41.4. Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, sözleşmeyi imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek, hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında yasaklama kararı verilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin “Silaj Makinesi ve Ataşman” mal alımı işine ilişkin olduğu, ihalenin açık ihale usulü ile ve birim fiyat teklif alınmak üzere elektronik teklif alınarak 07.07.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, 13.07.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile anılan ihalenin Nalbantoğlu Zirai Aletleri Tarım Makinaları Tarım Ürünleri Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve AYS Endüstriyel Makine A.Ş.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

İhale uhdesinde bırakılan istekli, Nalbantoğlu Zirai Aletleri Tarım Makinaları Tarım Ürünleri Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye 25.07.2023 tarih ve 53151244-934.02 sayılı “sözleşmeye davet” yazısının tebliğ edildiği, başvuru sahibinin anılan yazıya ilişkin olarak 03.08.2023 tarihinde “anılan yazının mevzuata uygun olmadığı; tebliğ edilen sözleşmeye davet yazısında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen belgelerin ve %6 oranında kesin teminatı vererek ve ayrıca diğer yasal hükümlülüklerin yerine getirilerek sözleşme yapılmasının istendiği fakat, anılan yazıda diğer yasal yükümlülüklerin neler olduğunun ifade edilmediği, ne kadar damga vergisi, sözleşme karar pulu bedeli ve KİK payı ödeneceğinin belirtilmediği, ayrıca KİK payının hangi sözleşme ID numarasına yatırılacağı bildirilmediğinden; diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi ve sözleşme yapma imkânının olmadığı, sözleşmeye davet yazısında belirtilen sürenin durdurulmasını, ilgili yazıda tüm yasal yükümlülüklerin neler olduğunun belirtilerek ve KİK payı için sözleşme ID numarasının taraflarına bildirilmesi gerektiği” iddiaları ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdarenin ise 04.08.2023 tarihli şikâyete cevap yazısında “Müdürlüğümüzce yapılan ihaleler 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre EKAP sistemi üzerinden Elektronik olarak yapılmaktadır.

Söz konusu şikâyetinizle ilgili yapılan değerlendirmede tarafınıza gönderilen sözleşmeye davet formu bahse konu EKAP sisteminde standart form olarak bulunmaktadır. Dolayısıyla verilen bilgilerde sistemden standart olarak çıkmakta olup, Müdürlüğümüzün bilgi ekleme ve çıkarma yetkisi bulunmamaktadır. EKAP üzerinden yapılan tüm Kamu ihalelerinde aynı standart form kullanılmaktadır.

Bu gerekçelerle yapılan itiraz ile ilgili Müdürlüğümüz tarafından yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.” ifadelerine yer vererek başvuruyu reddettiği,

İdarenin şikayet başvurusunu reddetmesi üzerine başvuru sahibi isteklinin Kuruma 11.08.2023 tarihinde aynı iddialar ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve itirazen şikayet başvurusu üzerine 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği ve söz konusu Kurul kararının 31.08.2023 tarihinde başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiği görülmüştür.

Diğer taraftan yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan inceleme ve tespitler neticesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının ihale sürecini durdurma ve sözleşmenin imzalanması sürecini erteleme etkisinin olduğu, başvurular sonucunda alınacak kararların sonucunun (başvuru red, şikâyet red, düzeltici işlem belirlenmesi, iptal) bu durumu değiştirmeyeceği görülmüş olup yukarıda aktarılan süreç göz önünde bulundurularak ihale üzerinde bırakılan ve 25.07.2023 tarihinde kendisine sözleşmeye davet yazısı gönderilen başvuru sahibinin 03.08.2023 tarihli idareye şikâyet başvurusunda bulunması ile birlikte sözleşme imzalamak için gerekli olan 10 günlük sürenin durduğu, diğer bir deyişle 25.07.2023 tarihinde gönderilen sözleşmeye davet yazısı içeriğinde “Sılaj Makinası ve ataşman alım işi işine ait ihale uhdenizde kalmıştır. Tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %6 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalamanız gerekmektedir.” ifadelerinin yer aldığı ve ilgili yazının tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeyi imzalaması gerektiği, fakat anılan isteklinin sözleşmeye davet yazısının tebliğini takip eden 8’inci gün 03.08.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve sözleşme imzalanması için gereken süreyi durdurduğu ve geriye 2 günlük süresinin kaldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 11.08.2023 tarihli ilk itirazen şikayet dilekçesindeki iddiaları ve anılan başvuruya ilişkin olarak alınan 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararında “…Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin eki standart formları arasında yer alan “İhale Üzerine Bırakılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Form” (Standart Form- KİK021.1/EKAP)” standart formunun matbu olduğu, idarenin ise anılan standart forma uygun içerikte sözleşmeye davet yazısı hazırladığı, başvuru sahibinin “sözleşmeye davet yazısında diğer yükümlülüklerin neler olduğunun sayılmadığı, ne kadar damga vergisi, sözleşme karar pulu bedeli ve KİK payı ödeneceğinin belirtilmediği ve KİK payının hangi sözleşme ID numarasına yatırılacağı bildirilmediği hususlarından dolayı ilgili standart formun mevzuata aykırı olduğu” iddiasının yerinde olmadığı, zira idare tarafından mevzuatta yer alan ve matbu olan standart form kullanılarak sözleşmeye davet yazısının tebliğ edildiği, diğer yükümlülüklerin neler olacağı, ne kadar damga vergisi, sözleşme karar pulu bedeli ve KİK payı ödeneceğine dair bilgilerine yer vermesi konusunda bir zorunluluğunun olmadığı ve takdirinde olduğu, ilgili standart formda idarenin doldurması gereken alanın kesin teminat oranının ne kadar olacağına ilişkin olduğu ve bu alanın %6 olarak belirtildiği, kaldı ki anılan hususların ilgili mevzuatta ne kadar ya da ne oranda olacağının ifade edildiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin basiretli bir tacir olarak bu hususları bilmesi gerektiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının yerinde olmadığı” gerekçeleriyle sözleşmeye davet yazısının mevzuata uygun olduğuna karar verildiği, dolayısıyla idarenin defaten yeni bir sözleşmeye davet yazısı düzenleyip göndermesine gerek bulunmadığı zira ilgili sözleşmeye davet yazısı içeriğinde herhangi bir değişiklik yapılmayacağı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 67’nci maddesinde yer alan hükme göre, mücbir sebep halleri dışında ihale üzerinde bırakılan isteklilerin sözleşme imzalamak zorunda oldukları, anılan zorunluluğa uyulmadığı takdirde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilerek yasaklama hükümlerinin uygulanacağının anlaşıldığı belirlenmiştir.

31.08.2023 tarihinde tebliğ edilen 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının nihai karar olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin 8 günü geçen ve 2 günü kalan 10 günlük sözleşme imzalama sürecinde basiretli bir tacir olarak yükümlülüğünü yerine getirmesi gerektiği, yani anılan Kurul kararının tebliğinden 2 gün sonrası olan 02.09.2023 tarihine kadar ki bu tarih hafta sonu tatil gününe denk geldiği için takip eden ilk çalışma günü olan 04.09.2023 tarihi mesai bitimine kadar gelerek sözleşmeyi imzalaması gerektiği fakat anılan isteklinin yükümlülüğünü yerine getirmeyerek sözleşme imzalamadığı görülmüştür.

Diğer taraftan İdari Şartname’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesine göre teklif geçerlilik süresinin, ihale tarihinden itibaren 60 takvim günü olduğu, ihale tarihinin 07.07.2023 olduğu göz önüne alındığında teklif geçerlilik süresinin 05.09.2023 tarihinde sona erdiği, fakat başvuru sahibi istekliye 25.07.2023 tarihinde gönderilen sözleşmeye davet yazısına ilişkin olarak istekli tarafından 03.08.2023 tarihinde, sözleşmeye davet yazısı içeriğinin mevzuata aykırı olduğu iddialarıyla, idareye ilk şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu işlemle birlikte anılan isteklinin sözleşme imzalaması için gereken sürenin durduğu, daha sonra istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kurul tarafından bahse konu iddiaya ilişkin olarak itirazen şikâyetin reddine kararı verildiği ve bu kararın da hukuki durumda değişiklik yaratmadığı, söz konusu kararın 31.08.2023 tarihinde başvuru sahibi istekliye tebliğ edildiği, Kurul kararını müteakip başvuru sahibinin kalan süresi içinde sözleşme imzalamak için gerekli işlemleri gerçekleştirmek yerine sözleşmeye davetin usulüne uygun olmadığı iddiasıyla yeniden idareye 05.09.2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru tarihinin de teklif geçerlilik süresinin son gününe isabet ettiği tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, inceleme ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde; idarece başvuru sahibi istekliye 25.07.2023 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, anılan isteklinin 03.08.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bahse konu başvuruyla birlikte sözleşme imzalama sürecinin durduğu ve yukarıda yer alan sözleşmeye davet yazısı içeriğinde geçen 10 günlük sözleşme imzalama süresinin 8 gününün dolmuş olduğu, daha sonra başvuru sahibinin 11.08.2023 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuruya ilişkin olarak 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan nihai Kurul kararının taraflara 31.08.2023 tarihinde tebliği ile sürecin yeniden işlemeye başlayarak söz konusu isteklinin sözleşmeyi imzalaması için 2 günlük süresinin kaldığı, fakat isteklinin bu süreç içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği,

Başvuruya konu ihaleye yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusuna ilişkin olarak Kurul tarafından itirazen şikayet başvurusunun reddine kararı verildiğinden, bu Kurul kararının idarenin işlemini değiştirmediği ve mevcut durumun davam etmesine yönelik sonuç doğurduğu, tebligatın tarafları arasında yer alan idarenin, itirazen şikayet başvurusunun sonucuna ilişkin nihai kararın başvurunun reddine yönelik olması nedeniyle mevcut işlemlerine devam edebileceği, dolayısıyla idare tarafından yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiasının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda, idarece başvuru sahibi istekliye 25.07.2023 tarihinde sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, anılan isteklinin 03.08.2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, bahse konu başvuruyla birlikte sözleşme imzalama sürecinin durduğu ve yukarıda yer alan sözleşmeye davet yazısı içeriğinde geçen 10 günlük sözleşme imzalama süresinin 8 gününün dolmuş olduğu, daha sonra başvuru sahibinin 11.08.2023 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuruya ilişkin olarak 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının alındığı, anılan nihai Kurul kararının taraflara 31.08.2023 tarihinde tebliği ile sürecin yeniden işlemeye başlayarak söz konusu isteklinin sözleşmeyi imzalaması için 2 günlük süresinin kaldığı, fakat isteklinin bu süreç içerisinde sözleşme imzalamaya gelmediği,

Başvuruya konu ihaleye yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak Kurul tarafından itirazen şikayet başvurusunun reddine kararı verildiğinden, bu Kurul kararının idarenin işlemini değiştirmediği ve mevcut durumun davam etmesine yönelik sonuç doğurduğu, tebligatın tarafları arasında yer alan idarenin, itirazen şikayet başvurusunun sonucuna ilişkin nihai kararın başvurunun reddine yönelik olması nedeniyle mevcut işlemlerine devam edebileceği, dolayısıyla idare tarafından yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmediği ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, 31.08.2023 tarihinde tebliğ edilen 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının tebliğ tarihinde, başvuru sahibinin 10 günlük sözleşme imzalama süresinin 8 gününün geçtiği ve 2 gün kaldığı, anılan Kurul kararının tebliğinden 2 gün sonrası olan 02.09.2023 tarihine kadar ki bu tarih hafta sonu tatil gününe denk geldiği için takip eden ilk çalışma günü olan 04.09.2023 tarihi mesai bitimine kadar gelerek sözleşmeyi imzalaması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak somut olayda, idarenin ihale konusu “Silaj Makinesi ve Ataşman Alım İşi” ihalesini sonuçlandırarak almak istediği malları alabilmek niyetiyle, anılan isteklinin yükümlülüğünü yerine getirmesini sağlamak ve sözleşmeyi imzalamak için herhangi bir eylemde bulunmadığı görülmektedir.

İdarenin, 23.08.2023 tarihli 2023/UM.II-1142 sayılı Kurul kararının tebliğ edilmesi üzerine, farklı kararlar almasının ihtimal dahilinde olduğu, (teklif geçerlilik süresinin ikamesi, iptal vs.), ayrıca ihale üzerinde bırakılan ve sözleşmeye davet edilen isteklinin Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, ihalenin sonucundan memnun olmadığı ve isteklinin kendiliğinden hemen sözleşme imzalamaya gelmesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığının değerlendirildiği de göz önüne alındığında, idarenin en azından itirazen şikayet nedeniyle süreci durdurulan ve sözleşmeye davet yazısı ile verilen 10 günlük sürenin durdurulduğu yerden başlatıldığına ve kalan sürenin 04.09.2023 tarihinde sona ereceğine yönelik bir bildirim yapmasının yerinde olacağı değerlendirildiğinden, daha önce itirazen şikayete konu edilen ihalelerde benzer uygulamaların idarelerce gerçekleştirildiği de görüldüğünden, idarece gerçekleştirilen işlemin yerinde olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.