KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UM.I-907
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmit Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/357191 İhale Kayıt Numaralı “Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmit Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 04.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.06.2023 tarih ve 95489 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/716 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye 4 isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyetin 8.195.946,97 TL olduğu, iki isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, kendi tekliflerinin yaklaşık maliyetin %58’ine, diğer isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin %76’sına tekabül ettiği, yaklaşık maliyet ya da diğer tekliflere göre kıyaslama yapıldığında tekliflerinin aşırı düşük olduğu, kamu ihale mevzuatı ile İdari Şartname’nin 33’üncü maddesi uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği,

2. Kamu ihale mevzuatı uyarınca istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ve ihalenin istekli uhdesinde bırakılabilmesi için ihale konusu mal/hizmet alımının ilgili firmanın iştigal konuları arasında olması gerektiği, ancak kendileri dahil ihaleye teklif veren 4 isteklinin ticaret sicil gazeteleri ile ana sözleşmelerine göre ihale kapsamında istenen mal ve hizmetlere yönelik faaliyette bulunduklarının anlaşılamadığı, dolayısıyla bütün isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhale dokümanını oluşturan bütün belgelerin ihale yetkilisi tarafından onaylanması gerektiği, ancak EKAP’a yüklenen Teknik Şartnamelerin ihale yetkilisinin onayını taşımadığı, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

4. İhale komisyonu üyelerinin ihale konusu mal ve malzemelere yönelik uzmanlıklarının olmadığı, ihale komisyonunun Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 17’nci maddesine aykırı oluşturulması sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

5. Yaklaşık maliyetin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 8’inci maddesine aykırı olarak ve hatalı hesaplandığı, kesinleşen ihale kararı alınmadan yaklaşık maliyetin hatalı hesaplandığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilip edilmediği bilinemeyeceğinden, söz konusu iddiaya ilişkin başvuru süresinin kesinleşen ihale kararının bildirimi ile başlaması gerektiği, dolayısıyla başvurularının süresinde yapıldığı,

6. Demirlibahçe Ekmek Gıda İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti., İpek Hırdavat Demir Çelik Elektronik Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti. ve Fatih Turan Yapı Malzemeleri İnşaat Nakliyat Hırdavat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin EKAP’ta kayıtlı olan tüzel kişiliği temsile yetkili olanlar ile yönetici, kurucu ve şube yetkililerinin güncel olmadığı, teklifi imzalayan yetkililerin yetki sürelerinin dolduğu, dolayısıyla anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

7. İhalede yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmamasının kamu ihale mevzuatına ve emsal Kurul kararlarına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 58’inci maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malların özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 62/A maddesinde “62/A.1. Mal alımı ihalelerinde, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında aşağıdaki düzenlemelere göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

62/A.1.1. Aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda isteklilerin yapacakları açıklamalara esas olacak önemli teklif bileşenlerinin, bütün istekliler için aynı unsurları içerecek şekilde belirtilmesi zorunludur. Aşırı düşük teklif açıklaması sunulması için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere uygun bir süre verilir. İstekliler, aşırı düşük olarak tespit edilen tekliflerini, bu Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde belirtilen yöntemlerle açıklayabilirler.

62/A.1.2. İhale komisyonu tarafından yapılan değerlendirmede açıklamaları yeterli görülmeyen veya süresi içerisinde yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alım İşi” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Verilen tekliflerden diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanların, ihale komisyonu tarafından tespit edilmesi halinde, bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu tarafından;

a) İmalat sürecinin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temininde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen malın özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük teklifler değerlendirilir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde “Teklif fiyatı ihale komisyonu tarafından aşırı düşük olarak tespit edilen isteklilerden Kanunun 38 inci maddesine göre açıklama istenecektir.” düzenlemesi yer almıştır.

İnceleme konusu ihalenin e-teklif alınmak suretiyle 04.05.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, yaklaşık maliyetin idare tarafından 8.195.946,97 TL olarak hesaplandığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı; başvuru sahibi Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayv. Mad. Makine Kimyevi Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin 4.788.590,11 TL; Demirlibahçe Ekmek Gıda İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin 6.300.000,00 TL; İpek Hırdavat Demir Çelik Elektronik Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin 8.697.000,00 TL ve Fatih Turan Yapı Malzemeleri İnşaat Nakliyat Hırdavat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif bedelinin 9.749.300,00 TL olduğu, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmeksizin 11.05.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayv. Mad. Makine Kimyevi Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Demirlibahçe Ekmek Gıda İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde; ihale komisyonları tarafından, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre hangi isteklilerin teklifinin aşırı düşük olduğunun tespit edilmesi gerektiği belirtilmiş; öte yandan aynı maddede, bu tespitin ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre yapılması ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye Kurumun yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda; ihale konusu işin türü ve niteliği, aşırı düşük tekliflerin nasıl tespit edileceği hususu açısından önem arz etmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 58’inci maddesinde de ihale komisyonları tarafından, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre hangi isteklilerin teklifinin aşırı düşük olduğunun tespit edilmesi ve bu isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması talep edilmesi gerektiği belirtilmiş; Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62/A maddesinde ise; mal alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından sunulacak açıklamalarda, aynı Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde belirtilen açıklama yöntemlerinin kullanılması gerektiği hükme bağlanmıştır. Öte yandan söz konusu Tebliğ’de; diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre hangi isteklilerin teklifinin aşırı düşük olduğunun tespit edilmesi amacıyla idarelerin kullanması gereken yöntemler/formüller hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak 79.1’inci maddede, yapım işleri ihalelerine ilişkin olarak ise 45.1.1’inci maddede açıklanmışsa da, mal alımı ihalelerinde diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre hangi isteklilerin teklifinin aşırı düşük olduğunu tespit ederken idarelerin nasıl bir yol izleyeceklerine ilişkin sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Dolayısıyla mal alımı ihalelerinde ihale komisyonunun, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan isteklileri tespit etmesi gerektiği; ancak bu tespiti yaparken kullanılacak yöntem/formülü belirleme hususunda idarelerin takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede, ihale komisyonu tarafından diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan istekli bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği, bahse konu tespitin yapılması aşamasında idarenin hangi yöntem/formülü kullanacağını belirleme hususunda takdir yetkisinin bulunduğu, idarece belirlenecek yöntem/formüle göre yapılan hesaplamalar neticesinde teklifi diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen isteklilerden idarece aşırı düşük teklif açıklaması talep edileceği, aşırı düşük teklif açıklamasını yazılı olarak sunmayan veya açıklamaları yeterli bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği anlaşılmakta olup, mezkûr ihalede ihale komisyonu tarafından seçilen yöntem kapsamında yaklaşık maliyete veya diğer tekliflere göre yapılan değerlendirme neticesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmediği ve isteklilerin aşırı düşük teklif sahibi olarak belirlenmesi hususunun idare tarafından seçilecek yöntemler çerçevesinde idarenin sorumluluğunda olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a)Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alım İşi

…

e) Miktarı: 56 Kalem Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alım İşi” düzenlemesi yer almıştır.

Başvuruya konu “Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alımı” ihalesinin boru, kutu profil, lama, kare demir, köşebent, sac, kafes tel, galvanizli gijon tij, somun, çim çit, panel çit gibi malzemelerin alımını kapsadığı anlaşılmakta olup, ihaleye katılan isteklilerin faaliyet konusuna ilişkin olarak “www.ticaretsicil.gov.tr” adresinden yapılan sorgulamada;

Başvuru sahibi Dek Taahhüt Enerji Yapı İnşaat Tarım Hayvancılık Madencilik Makine Kimyevi Mad. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin 03.03.2022 tarihli ve 10529 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; “Amaç ve Konu

Madde 3-

Tedarik- Resmi, yarı resmi, özel ve tüzel, askeri sivil ve her türlü kurum ve kuruluşun, her türlü gereksiniminin temin ve tedariki ile bu tür kurum ve kuruluşların her türlü ihtiyaç temini ihalelerine katılmak, taahhütlerde bulunmak, yurt içinden ve yurt dışından her türlü malzeme ve emtiayı temin ve tedarik etmek, yurt içinde ve yurt dışında pazarlamak,- Resmi, yarı resmi, askeri, sivil ve özel her türlü kurum ve kuruluşun, inşaat malzemesi, yiyecek, içecek, giyecek, ulaşım, bilişim ve iletişim hizmetlerinin yapılması veya yaptırılması, pazarlanması, otomatik mekanik, elektronik, hidrolik, her türlü makine, alet, edevat, ihtiyaç, tüketim madde ve malzemelerinin temini ve tedariki, alımı, satımı, ihracatı, ithalatı, pazarlanması,-… inşaat malzemeleri (demir, çelik, bakır, çivi, alüminyum ve mamulleri, tuğla, ateş tuğlası, kiremit, alçı, çimento, fayans, seramik, marley vb.) imalatı, alım satımı, ithalat ve ihracatını yapmak.- İnşaat işlerinde kullanılan her türlü demir, çelik, bakır, çivi, alüminyum ve mamulleri, … pvc boru ve birleştirme parçaları, temiz su ve birleştirme parçaları, izolasyon malzemeleri, duvar kağıdı, boya, banyo ve mutfak aksesuarları, hazır kapı, merdiven ve bütün elektrik malzemelerinin alımı, satımı, ithalat ve ihracatını yapmak,-…” bilgilerinin bulunduğu,

Demirlibahçe Ekmek Gıda İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin 09.09.2002 tarihli ve 5630 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde “Amaç ve Konu

Madde 3-

…

B- İnşaat ve inşaat malzemesi ticareti

Her türlü inşaat malzemesinin alım, satım ve pazarlamasını yapmak…” bilgilerinin bulunduğu,

İpek Hırdavat Demir Çelik Elektronik Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti.ye ilişkin 21.10.2019 tarihli ve 9934 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; “Amaç ve Konu

Madde 3-

…

3- Her türlü inşaat malzemesi, kum, çakıl, kereste, sunta, lam, tuğla, fayans, vitrifiye malzemeler, çevre koruma malzemeleri, koruma direkleri, inşaat demiri, putrel, demir, sac ve çelik malzemeler,… lama, köşebent, kafes teli ile bunlara ait makineler alet ve yedek parçaların alım satımı, imalatı, ithalatı, ihracatı, taahhüt işleri…” bilgilerinin bulunduğu,

Fatih Turan Yapı Malzemeleri İnşaat Nakliyat Hırdavat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ilişkin 22.12.2021 tarihli ve 10478 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde; “Amaç ve Konu

Madde 3-

2- Her türlü inşaat malzemesi, kum, çakıl, kereste, sunta, lam, tuğla, fayans, vitrifiye malzemeler, çevre koruma malzemeleri, koruma direkleri, inşaat demiri, putrel, demir, sac ve çelik malzemeler, boya ve boya malzemesi,…sıhhi tesisat malzemeleri, armatürler, borular,… kafes teli, prefabrik inşaat malzemeleri, … lama, köşebent, kafes teli ile bunlara ait makineler alet ve yedek parçaların alım satımı, imalatı, ithalatı, ihracatı, taahhüt işleri…” bilgilerinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 6762 sayılı (mülga) Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ultra vires ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Kanun’un 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir. Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuat hükümlerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğinin tevsikine ilişkin bir belge istenilmediği, zira kural olarak isteklilerin ihale konusu iş ile iştigal ettikleri kabulünün bulunduğu anlaşılmış, isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin ticaret sicil gazetelerini sunma zorunlulukları bulunmamakla birlikte, “www.ticaretsicil.gov.tr” adresi üzerinden yapılan sorgulama ile şirketin faaliyet alanına ilişkin inceleme yapılabilmektedir.

Bu çerçevede yapılan incelemede, ihaleye katılan isteklilere ilişkin Ticaret Sicil Gazeteleri incelendiğinde, söz konusu isteklilerin faaliyet konuları arasında inşaat malzemesi alım satımı, imalatı, ithalatı, ihracatı, taahhüt işlerinin bulunduğu, dolayısıyla ihale konusu “Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alımı” alanında faaliyet gösterdikleri açıkça anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

...

İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,

…

İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale işlem dosyası” başlıklı 7’nci maddesinde “İhalesi yapılacak her iş için bir işlem dosyası düzenlenir. Bu dosyada ihale yetkilisinden alınan onay belgesi ve eki yaklaşık maliyete ilişkin hesap cetveli, ihale dokümanı, ilân metinleri, adaylar veya istekliler tarafından sunulan başvurular veya teklifler ve diğer belgeler, ihale komisyonu tutanak ve kararları gibi ihale süreci ile ilgili bütün belgeler bulunur.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale onayının alınması” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İhale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer doküman ihale onay belgesine eklenir ve bu belge ihale yetkilisinin onayına sunulur.

(2) Ön ilan yapılması durumunda bu ilandan önce ihale onay belgesi ihale yetkilisinin onayına sunulur. Bu belgeye sadece yaklaşık maliyet hesap cetvelinin eklenmesi yeterlidir. İhale veya ön yeterlik ilanı yayımlanmadan önce, yeniden ihale onay belgesi hazırlanarak ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Teknik Şartname’de düzenleyenlerin E. O. (Amir), E. C. K. (İnşaat Teknikeri), A. G. (İnşaat Mühendisi) olarak ve kontrol edenin N. M. İ. (şantiye birim sorumlusu) olarak belirtildiği, ayrıca 02.02.2023 tarihli ihale onay belgesine göre ihale yetkilisinin B. G. olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayının alınmasıyla başladığı, ihale yetkilisinden ihale onayının alınması amacıyla; ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer dokümanların ihale onay belgesine eklenmesi ve bu belgenin ihale yetkilisinin onayına sunulması gerektiği ifade edilmiştir. İhale yetkilisinin onayına sunulan belgenin “İhale Onay Belgesi” olduğu, ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyet hesap cetveli, şartnameler, sözleşme tasarısı, teknik şartname ve diğer dokümanların ise ihale onay belgesinin eki niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak ihale yetilisi B. G.’den onay alındığı, dolayısıyla ihale onay belgesinin eki niteliğinde olan Teknik Şartname’nin de bu onay kapsamında olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dahil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yer alan 13.04.2023 tarihli ve 3203623 sayılı ihale komisyonu görevlendirilmesine ilişkin belge incelendiğinde, ihale komisyonu başkan ve yedek üyelerinin adı, soyadı, unvan ve komisyondaki görevleri gösterilerek hem asıl hem de yedek üyelerin belirlendiği, ihale komisyonu asıl üyeler olarak başkan-Ş. M., uzman üye-A. G., uzman üye-E.C. K., mali üye-F. İ. ve üye-P.Y.’ın görevlendirildiği, ayrıca yedek uzman üyelerin N. M. İ. ve E. D. olduğu anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında; başkan-R. E., işin uzmanı-N. M. İnce (elektrik teknikeri) işin uzmanı- E. C. K. (inşaat teknikeri), mali üye-F. E. ve üye-P. Y.’nin imzasının bulunduğu görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale komisyonu üyelerinin belirlenmesi hususunun mevzuatta öngörülen kurallar çerçevesinde idarenin takdir yetkisinde olduğu, ancak uzman üyelerin ihale konusu işin niteliğine uygun olarak görevlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, uzman üyelerin inşaat mühendisi ve inşaat teknikeri olduğu, ihale konusu işin “Fen İşleri Müdürlüğü Kaynak Atölyesinde Kullanılmak Üzere Kaynak Malzemesi Alımı” olduğu dikkate alındığında, uzman üyelerin ihale konusu işin niteliğine uygun olarak belirlendiği, diğer taraftan başvuru sahibinin uzman üyelerin hangi gerekçelerle uygun olmadıklarına ilişkin somut delillere de yer vermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye Şikâyet Başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 04.05.2023 tarihinde yapıldığı, EKAP üzerinden 04.05.2023 tarihinde düzenlenen “e-teklif Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda yaklaşık maliyetin 8.195.946,97 TL olarak belirtildiği ve “…İhaleye 4 istekli katılmış olup, verdikleri fiyatlar ve yaklaşık maliyet yukarıda belirtilmiş ve hazır bulunanlara açıklanmıştır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden EKAP üzerinden yapılan ihalelerde idarece hazırlanan yaklaşık maliyetin EKAP’a kaydedileceği ve yaklaşık maliyetin açıklanması aşamasına kadar şifreli olarak tutulacağı, e-tekliflerin aynı günün mesai saatleri içerisinde istekliler ve hazır bulunanlar önünde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılacağı, ihale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğunun hazır bulunanlara duyurulacağı, EKAP üzerinden “e-teklif Açma ve Belge Kontrol Tutanağı” düzenleneceği, istekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyetin açıklanacağı ve EKAP üzerinden “İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlara İlişkin Tutanak”ın hazırlanacağı, hazırlanan bu tutanakların durum izleme ekranında ihaleye katılan istekliler tarafından görülebileceği ve EKAP üzerinde kayda alınacağı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 ve 55’inci maddelerinde, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16’ncı madde çerçevesinde inceleneceği, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda, bir başka deyişle 04.05.2023 tarihinde açıklandığı ve EKAP üzerinden “İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlara İlişkin Tutanak”ın hazırlandığı, hazırlanan bu tutanağın durum izleme ekranında ihaleye katılan istekliler tarafından görülebileceği ve EKAP üzerinde kayda alınacağı dikkate alındığında, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin 04.05.2023 olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde başvuruda bulunması gerekirken, 22.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili olarak başvuru süresinin geçirildiği anlaşıldığından, söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun 4734 saylı Kamu İhale Kanunu’nun 54 ve 55’inci maddeleri gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İhalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenlenir. Düzenlenen protokolde, EKAP’ta yer alan iş ve işlemleri gerçek veya tüzel kişi adına yürütecek en fazla iki adet platform sorumlusu belirtilir. Platform sorumlusu, Kurum tarafından kendisine iletilmiş olan etkinleştirme bağlantısını kullanarak şifresini oluşturur. Platform sorumlusu, kullanıcı adı ve şifresi ile giriş yaparak EKAP üzerinden gerçek veya tüzel kişi adına işlem yapabilecek diğer kullanıcıları belirler, kaydeder ve yetkilendirir.

(2) EKAP’a kayıt için aşağıda yer alan bilgi ve belgelerin protokol ekinde Kuruma sunulması zorunludur:

a) Gerçek kişi olması halinde;

1. Kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sanatkâr odasından veya ilgili meslek odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. Noter onaylı imza beyannamesi,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter onaylı imza beyannamesi,

4. Gerçek kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.

b) Tüzel kişi olması halinde;

1. İlgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından protokol kaydının yapıldığı yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin aslı veya noter onaylı sureti,

2. Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair Ticaret Sicil Tasdiknamesi veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile protokolü imzalayan temsilcinin noter onaylı imza beyannamesi,

3. Protokol vekil tarafından imzalanmış ise, vekil adına düzenlenmiş noter onaylı vekâletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

4. Tüzel kişi adına münferiden e-imza kullanarak işlem yapmak üzere yetkilendirilen kişilere ait noter onaylı vekâletname ile noter onaylı imza beyannamesi.

(3) Vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişiklikler EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kuruma bildirilir. Ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması halinde, yeni belgeler meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kuruma sunulur.

(4) EKAP’a kayıt yaptırmak isteyen tüzel kişiler ile temsilci aracılığıyla başvuran gerçek kişilerin, EKAP üzerinden her türlü işlemi münferiden gerçekleştirmeye yönelik yetkiyi ihtiva eden temsil belgeleri ile Kuruma başvuruda bulunmaları zorunludur.

(5) EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin;

a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı,

b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.

(6) Bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur.

(7) Bu maddede belirlenen şartlara bağlı olmaksızın gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirilmesi ile dinamik alım sistemi, yeterlik sistemi, ihale, sözleşme, şikayet ve itirazen şikayet gibi süreçlerde sunulması gereken bilgi ve belgelerin EKAP’a kaydedilmesi ve kullanılmasına ilişkin esas ve usuller Kurum tarafından belirlenir.” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31’inci maddesinde “… 31.3 Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Demirlibahçe Ekmek Gıda İnşaat San.ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda Celal Boz’un şirketin tek ortağı ve müdürü olarak beyan edildiği, e-teklifin Celal Boz tarafından verildiği,

İpek Hırdavat Demir Çelik Elektronik Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti. nin yeterlik bilgileri tablosunda Hatice Tuçe İpekesen’in şirketin tek ortağı, Hatice Tuçe İpekesen ve Eren Erim’in müdür olarak beyan edildiği, e-teklifin Eren Erim tarafından verildiği,

Fatih Turan Yapı Malzemeleri İnşaat Nakliyat Hırdavat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik bilgileri tablosunda Fatih Turan’ın şirketin tek ortağı ve müdürü olarak beyan edildiği, e-teklifin Fatih Turan tarafından verildiği,

İdare tarafından 04.05.2023 tarihinde EKAP üzerinden ticaret sicil bilgileri sorgulamasının gerçekleştirildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda söz konusu bilgilerin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda beyan edildiği şekilde kayıtlı olduğu belirlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemelerinden, tüzel kişi isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına, üyelerine, kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP'tan alınacağı, bu verilerin MERSİS entegrasyonu kapsamında EKAP’a yansıdığı, idare tarafından EKAP üzerinden gerekli sorgulamaların yapıldığı, isteklilerin ortak ve yönetici bilgilerinin teyit edildiği, EKAP’ta yer alan bilgiler ile yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgilerin karşılaştırılması neticesinde, şikâyete konu isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklar ve ortaklık oranlarına, üyelerine, kurucularına ilişkin bilgilerinin güncel ve mevzuata uygun olduğu, ayrıca bahse konu istekliler tarafından verilen elektronik teklifin yetkili kişiler tarafından imzalandığı görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ve anılan maddenin dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli malını teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 61’inci maddesinde “(1) Yaklaşık maliyeti eşik değerin altında kalan mal alımı ihalelerine sadece yerli isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir. Ayrıca sadece yerli isteklilerin katılımına açık ihalelerde, yerli malı teklif eden yerli istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(2) Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.

(3) İhale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede, yerli malı teklif edenler lehine tanınan fiyat avantajı oranı belirtilir.

…

(6) Her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranında fiyat avantajı sağlanması zorunludur. Söz konusu zorunlu fiyat avantajı uygulaması, ilanı veya duyurusu bu listenin yayımlanmasından sonra yapılan mal alımı ihalelerinde uygulanacaktır. Yerli yazılım ürünü teklif eden istekliler lehine de %15 oranında fiyat avantajı sağlanması mecburidir.

(7) Teklif edilen malın yerli malı olduğu Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından belirlenen usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen yerli malı belgesi ile belgelendirilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü bulunmaktadır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde “Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

Madde 35.3 - Fiyat avantajı uygulanması:

35.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinde, mal alımı ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine, ihale veya ön yeterlik ilanı ve idari şartnamede tanınan fiyat avantajı oranının belirtileceği hüküm altına alınmıştır.

İhaleye ilişkin olarak 11.04.2023 tarihinde yayımlanan ihale ilanında yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin teklif edilen fiyatların en düşük olanı olduğuna yönelik düzenlemeye yer verildiği ve anılan Şartname’nin “Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3.1’inci maddesinin ise boş bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin ihalede yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı sağlanacağına ilişkin düzenleme yapılmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu yönündeki iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunda dile getirilen iddianın farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 11.04.2023 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu iddianın en geç ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye yapılacak şikâyet başvurusunda dile getirilmesi gerekirken, başvuru sahibinin 22.05.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.