KİK Kararı: 2023/UM.I-882

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/033
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 14.06.2023
Karar No : 2023/UM.I-882
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ge Medical Systems Türkiye Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/412600 İhale Kayıt Numaralı “Nükleer Tıp Anabilim Dalı İhtiyacına 1 Kalem Demirbaş Alımı (Özel Bütçe)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nükleer Tıp Anabilim Dalı İhtiyacına 1 Kalem Demirbaş Alımı (Özel Bütçe)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 05.06.2023 tarih ve 95583 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/718 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihale dokümanının “rekabet” ve “eşitlik” ilkeleri ile “kaynakların verimli kullanılması ve fonksiyonelliği sağlama” ilkesine aykırı düzenlendiği, tüm istekliler için rekabet ortamının oluşturulması ve tüm istekliler için fırsat eşitliği sağlanmasının yasal bir zorunluluk olduğu, global ölçekte PET/BT sistemlerinin pazar lideri konumundaki firmalarının, mevcut Teknik Şartname’nin adaletsiz ve teknik rasyonellikten uzak içeriği sebebiyle söz konusu ihalede rekabet edemeyecek şekilde konumlandırıldığı, ülkede sadece iki firmanın teklif edebildiği bir cihaz konusunda, peşinen bu tür bir şartname ile belirli bir firmanın avantajlı kılınmaya çalışılmasının Kamu İhale Kanunu’nun eşitlik ve kamu menfaatlerinin korunması ilkelerine tamamen aykırı olduğu ve kendi firmalarının eşit rekabet şansının elinden alındığı, şöyle ki,

a) İhalenin, idarenin ihtiyacı doğrultusunda PET/BT sistemi alımının mal alımı olarak yayınlandığı, ancak Teknik Şartname’nin “Kapsam” başlıklı maddesinde mal alım ihalesi kapsamına giremeyecek şekilde tanımlanmış olan bir hizmet talep edildiği, mal alımı ile hizmet alımı ihalelerinin uygulama ve yöntemlerinin birbirlerinden farklılıklar gösterdiği, söz konusu maddede yer alan hizmetin mal alımı ihalesi kapsamında talep edilemeyeceğinden maddenin mevzuata uygun şekilde değiştirilmesi gerektiği, kendilerinin cihaz, yan ekipman temini ve cihaz odasını bağlayan yer hazırlığı dışında anılan madde kapsamında tariflenen diğer işleri gerçekleştirmesinin mümkün olmadığı, maddenin mevcut halinin oluşturduğu çelişki ve belirsizlik sebebiyle istekliler tarafından söz konusu ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesinin engellendiği,

b) Teknik Şartname’nin “PET sistemi” başlığı altında yer alan “…Kristal sayısı en az 20.000 veya kristal hacmi en az 10 litre olmalıdır.” şeklindeki düzenlemenin “Sistemin PET kristal sayısı en az 20.000 (yirmibin) veya kristal toplam hacmi en az 6.4 (altı nokta dört) lt olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira PET görüntülemede ilk adımının kristale ulaşan gama ışınlarının sintilasyon fenomeninin gerçekleşmesi için yeterli miktarda soğurulması ve fotodedektöre sinyale dönüşebilecek yeterli miktarda görünür ışığın ulaşmasını sağlamak olduğu, bu noktada ise, öncelikli olarak kristalin miktarı esas olup gerekli miktarda ve yeterli bir hacme ve derinliğe sahip olmasının elzem olduğu, yeterli hacimde ve derinlikte kristal ihtiva etmeyen bir sistemin diyagnostik olarak yeterli bir görüntü üretme ihtimalinin bulunmadığı, tam da bu sebepten Teknik Şartname’de kristal boyutlarının “en az 4mm, en az 4mm, en az 20 mm” olarak talep edildiği, buna göre 20.000 kristal için talep edilen kristal hacminin 6.4 litre olduğu, bir PET cihazının verimlilik performansını yalnızca kristal ile değerlendirme hatasına düşülecek dahi olsa ışık foton verimliliği haricinde durdurma kabiliyeti (stopping power), efektif atom numarası (effective atomic number), intrinsik radyoaktivite gibi başka kristal parametrelerini de değerlendirmeye katmak gerektiği, doğru bir yaklaşımla kullanılan kristal, kristal hacmi, fotodedektör ve veri toplama elektroniğinin tamamı dikkate alınarak bir PET cihazının klinik kullanımda nihai verimliliğini ölçen (daha hızlı çekim yapabilmesini ve daha az radyofarmasötiğe ihtiyaç duymasını) ve belirleyen tek objektif metrik’in NEMA hassasiyeti olduğu, Siemens firmasının teknik şartnamede 3 Ring konfigürasyonlu cihazını teklif edebilecek şekilde konumlandırıldığı, kendi sistemleri (GE Healthcare’e ait Discovery IQ sistemi) rakip sisteme kıyasla aynı Ring segmentinde halihazırda daha üstün NEMA hassasiyet spesifikasyonlarına sahipken, rakip sisteme göre %66.4 daha fazla kristal ve buna uygun fotodedektör ve elektroniği ihtiva eden 4 Ring modeli ile uygun hale getirildiği, dolayısıyla asgari müştereklerde kamu kaynaklarının adil ve verimli kullanılmasını destekleyecek, hasta ve kurum menfaatini önceleyecek ve rekabet ortamının sağlanacağı bir teknik şartnamenin hazırlanması gerektiği,

c) Teknik Şartname’nin “Bilgisayar ve yazılım özellikleri” başlığı altında yer alan “…Veri işleme iş istasyonları, veri toplama ünitesinden tamamen bağımsız olacak ve üretici firma tarafından geliştirilmiş en yüksek teknolojiye sahip olacaktır.” şeklindeki düzenlemenin “Veri işleme iş istasyonları, veri toplama ünitesinden tamamen bağımsız olacak ve veri işleme yazılımları PET/BT üreticisi firma tarafından geliştirilmiş en son versiyon olacaktır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira veri işleme iş istasyonlarının donanım komponentleri (bilgisayar ve çevrebirimleri) PET/BT üreticileri ile beraber çalışan bilgisayar üreticileri (HP, Dell, vb.) tarafından üretilmekte olup, PET/BT üreticileri donanım komponentleri için farklı firmalarla çalışılabildiği, farklı bilgisayar üreticilerinin en son teknolojilerinin hem içerik hem de maliyet olarak birbirinden farklılık gösterdiği, söz konusu maddenin mevcut halinin oluşturduğu belirsizlik sebebiyle istekliler tarafından söz konusu ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesinin engellendiği, eşit rekabet koşullarının ve fırsat eşitliğinin oluşturulabilmesi için idarece belirsizliği gidermeye yönelik düzenleme yapılarak maddenin önerilen şekilde değiştirilmesi gerektiği,

d) Teknik Şartname’nin “Yer hazırlığı” başlığı altında yer alan “…Bu şartnamede istenilen tüm malzeme, tüm yazılım, donanım ve diğerleri, inşaat işleri ve diğer tüm iş ve işlemler bir bütün olup yüklenici firmaya hiç biri için hiç bir ek ücret ödenmeyecektir. Bunların tamamı ihale bedeline dâhildir. Yüklenici firma bu şartnamedeki tüm istekleri hiçbir mazeret öne sürmeksizin yerine getirmekle mükelleftir.” şeklindeki düzenlemenin “Bu şartnamede istenilen tüm malzeme, tüm yazılım, donanım ve inşaat işleri (yalnız cihazın kurulacağı odanın gereksinimleri kapsamındaki proje dahilinde) bir bütün olup yüklenici firmaya hiçbiri için hiçbir ek ücret ödenmeyecektir. Bunların tamamı ihale bedeline dâhildir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu maddenin mevcut halinde yer alan “inşaat işleri ve diğer tüm iş ve işlemler” ile kastedilen işlere ilişkin oluşabilecek maliyetlerin belirlenmesinin mümkün olmadığı ve oluşan belirsizlik sebebiyle istekliler tarafından söz konusu ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesinin engellendiği, eşit rekabet koşullarının ve fırsat eşitliğinin oluşturulabilmesi için idarece belirsizliği gidermeye yönelik düzenleme yapılarak maliyet kalemlerinin detaylandırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi... ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: (984)NÜKLEER TIP ANABİLİM DALI İHTİYACINA 1 KALEM DEMİRBAŞ ALIMI (ÖZEL BÜTÇE)

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 ADET PET/CT CİHAZI

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Antalya Akdeniz Üniversitesi Hastanesi” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (23.05.2023) idareye fiziki olarak şikâyet ve EKAP üzerinden e-şikâyet başvurularında bulunulduğu, şikâyet dilekçeleri ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin tarihi, sayısı ve sayfa numarası bilgileri kısmında herhangi bir bilgiye yer verilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin belirtilmediği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun anılan Yönetmelik’in aktarılan fıkrasına uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvurunun 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.