KİK Kararı: 2023/UM.I-652

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/025
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 13.04.2023
Karar No : 2023/UM.I-652
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/187133 İhale Kayıt Numaralı “Anjiyografi Cihazı Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 03.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anjiyografi Cihazı Temini” ihalesine ilişkin olarak Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 10.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.03.2023 tarih ve 86838 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/479 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Röntgen Tüpleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.4 Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3.7 MHU olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3.35 MHU olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından herhangi bir değişiklik yapılmadığı, anod ısı kapasitesinin yüksek şekilde belirlenmesinin ihaleye katılımı daraltarak rekabeti engellediği ve cihazın maliyetini arttırdığı,

2. Teknik Şartname’nin “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.12. Sistemde, en az 3 (üç) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddenin “Sistemde, en az 3 (üç) yıllık veya 300 vaka için, lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış veya anjiyografi sistemi üreticisinin kendi ürünü olan, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından ilgili maddenin “11.12. Sistemde, en az 10 (on) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, söz konusu düzenlemenin sadece belirli bir süre için geçerli olacak şekilde temin edilen lisansları kapsadığı, vaka (işlem) bazlı lisanslar ile ihaleye katılımı engellediği,

3. Teknik Şartname’nin “Anjio Cihazı Yer Hazırlığı” başlıklı 18’inci maddesinde “…18.3. Cihazın kullanım süresi boyunca bir kereye mahsus olarak cihaz kurumun göstereceği yere yüklenici firması tarafından taşınacaktır...” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu maddenin “Cihazın garanti süresi içerisinde bir kereye mahsus olarak cihaz kurumun göstereceği yere yüklenici firması tarafından taşınacaktır…” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından herhangi bir değişiklik yapılmadığı, garanti süresi sona erdikten sonra idarenin cihazı temin eden yüklenici dışında başka bir firma ile bakım onarım sözleşmesi yapabileceği, garanti süresi sona eren cihazın kullanımı devam ederken bakım onarım sözleşmesine dahil olmayan yükleniciden cihazın yerinin değiştirilmesinin talep edilmesinin belirsizlik içerdiği ve sağlıklı teklif oluşturulmasını engellediği, ayrıca cihaza yetkisiz firmalar tarafından işlem yapılması halinde de cihazın hangi fiziksel ve yazılımsal durumda olacağı, çalışır durumda olup olmayacağı konularının tamamen belirsiz olduğu, zira taşınma sırasında ve sonrasında meydana gelebilecek olası bir arızadan yüklenicinin mi yoksa bakım onarım sözleşmesi imzalanan firmanın mı sorumlu olacağı hususunda uyuşmazlığın ortaya çıkacağı, bununla birlikte idarece hangi tarihte ve hangi şartlarda söz konusu taşıma işleminin talep edileceğinin, cihazın yüklenici tarafından nereye taşınması gerektiğinin düzenlenmediği, taşımaya ilişkin oluşabilecek maliyetlerin tekliflerin hazırlanması aşamasında öngörülmesinin mümkün bulunmadığı,

4. İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde, İdari Şartname’nin 35.1.1’inci maddesinde ve Teknik Şartname’nin “Üstün Özellikler” başlıklı bölümünde fiyat dışı unsura ilişkin düzenlemelere yer verildiği, söz konusu maddeye “1. X-ışın tüpünün anot ısı kapasitesi fiziksel değer olarak 5000 KHU ve üzerinde olması (Efektif değer kabul edilmeyecektir.) Nispi Ağırlık 5 puan

2. X-ışın tüpünün anot soğutma hızının 1500 kHU/dakika üzerinde olması Nispi Ağırlık 4 puan

3. Dedektör yüksek rezolüsyonlu, en az 16 bit olması ve Piksel aralığı en fazla 154 x 154 mikron olması Nispi Ağırlık 4 puan

4. En az 5 adet bakır filtrenin hasta absorbsiyon değerlerine dayalı olarak, sistem tarafından (kullanıcı hiçbir programlamaya gerek duyulmadan ve hasta kilosu, boyu gibi değerlere gerek duyulmaksızın) otomatik seçilip yerleştirilmesi, C-Kol masa açıları değiştiğinde değişen absorbsiyon değerleri ile birlikte filtre değerlerinin yeni pozisyonun absorbsiyonuna göre hesaplanarak yerleştirilmesi ve bu sayede hasta ve kullanıcının aldığı dozun azaltılması. Nispi Ağırlık 4 puan

5. X-ışın tüp fokuslarının konvansiyonel flamanlar yerine en yeni flat emitter teknolojisinde olması ve bu teknolojiyle akuzisyonda 1000mA veya üzerinde, floroskopide 250mA veya üzerinde maksimum tüp akımı elde edilebilmesi, bu sayede kilolu hastalarda dahi yüksek görüntü kalitesi sağlanması Nispi Ağırlık 4 puan

6. Kalbin ventriküllerinin ve damarlarının kontrastlı bir şekilde EKG tetiklemeli CBCT çekimini sağlayan yazılım (syngo Dyna CT Cardiac vb) Nispi Ağırlık 3 puan” düzenlemelerinin eklenmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından herhangi bir değişiklik yapılmadığı, Teknik Şartname maddeleri incelendiğinde teknolojik olarak üst ve orta düzey sistemlerin Şartname’ye daha uygun olduğu, hatta orta düzey sistemlerin üst düzey sistemlerden daha fazla üstün özellik puanı aldıkları, anjiyografi sistemini oluşturan en önemli bileşenlerden olan X ışın tüpü, flat panel dedektör ve X ışın jeneratörü gibi donanımların çok daha üst seviyede ve güncel teknolojilerle sağlandığı sistemlerde maliyetin arttığı, bu durumun eşit şartlarda rekabeti engellememesi adına firmaları tarafından talep edilen hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı bölümünde “…2. Yüklenici,- İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Birimi’nin belirleyeceği personeli, hem kullanıcı olabilecek hem de cihazın garanti süresi bitiminden itibaren her türlü periyodik bakım, arızalara müdahale ve kalibrasyonunu yapabilecek nitelikte ücretsiz olarak eğitmekle yükümlüdür…” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddenin “Yüklenici,- İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Birimi’nin belirleyeceği personeli, hem kullanıcı olabilecek hem de cihazın garanti süresi bitiminden itibaren arızalara ilk müdahale yapabilecek nitelikte ücretsiz eğitmekle yükümlüdür…” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından herhangi bir değişiklik yapılmadığı, cihazın bakımını, arızaların onarımını ve kalibrasyonunu eksiksiz şekilde yapabilmenin ayrı bir uzmanlık alanı olduğu, idare bünyesinde çalışan ve pozisyonu belli olmayan bir personele eğitim verilmesi ve personelin teknik bilgiler ve her biri birbirinden ayrı uzmanlık gerektiren konularda eğitilmesinin mümkün olmadığı,

6. Teknik Şartname’nin “Teknik Servis ve Garanti” başlıklı bölümünde “…2. Cihazın arızası nedeniyle çalışmadığı durumlar, arızalı olarak sayılacaktır. 1. Maddede belirtilen süreleri aşan arızalı durumlarda cihazın alış bedeli üzerinden;

- 1-3 gün arası günlük binde bir

- 4-7 gün arası günlük binde beş

- 7 günü aşan arızalı durumlarda ise gün başına yüzde bir oranında ceza kesilir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu maddenin “Cihazın arızası nedeniyle çalışmadığı durumlar, arızalı olarak sayılacaktır. 1. Maddede belirtilen süreleri aşan arızalı durumlarda cihazın alış bedeli üzerinden;

- 1-3 gün arası günlük binde bir

- 4-7 gün arası günlük binde beş

- 7 günü aşan arızalı durumlarda ise gün başına yüzde bir oranında ceza kesilir.

Sözleşme kapsamında kesilecek toplam ceza bedeli, sözleşme bedelinin %10(yüzdeonu) ile sınırlıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından herhangi bir değişiklik yapılmadığı, isteklilerce sağlıklı bir teklif oluşturulabilmesi için sözleşme kapsamındaki ceza oranlarının belirli ve öngörülebilir olmasının gerektiği, aksi takdirde olması gerekenden daha yüksek bir risk karşılığının maliyete yansıtılacağı ve ihale konusu işin daha yüksek bedelle gerçekleştirileceği,

7. İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihaleye yalnızca GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti. firmasının katılabileceği ve rekabetin engelleneceği, Teknik Şartname’de yer alan maddelerin değerlendirilmesi sonucunda ihaleye yalnızca ilgili şirket tarafından IGS-5 serisi sistemi ile katılım sağlanıp sağlanmayacağının, anılan maddelerin söz konusu firmaya avantaj sağlayıp sağlamadığının araştırılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Anjiyografi Cihazı Temini

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Anjiyografi Cihazı Temini

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Dekanlığı Taşınır Kayıt ve Kontrol Birimi Ayniyat Deposuna” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Röntgen Tüpleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.4 Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3.7 MHU olmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin zeyilname öncesi “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.12. Sistemde, en az 3 (üç) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” düzenlemesi,

Zeyilname sonrası “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.12. Sistemde, en az 10 (on) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılaması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen maddelerine yönelik başvuru sahibinin belirlediği şekilde değişiklik yapılması hususlarıyla Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümleri birlikte incelendiğinde;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan cihaza yönelik olarak bazı değişikliklerin yapılması gerektiği, böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunduğunun anlaşıldığı, her firmanın farklı teknik özelliklerde cihazlara sahip olabileceği ve dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde doküman düzenlemelerinde bulunması olduğu ve idarece şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 9.4’üncü maddesinde istenen değişikliğin “Kurum menfaatleri düşünülerek bu maddede değişiklik yapılması uygun görülmemiştir.” gerekçesiyle uygun bulunmadığının belirtildiği, itirazen şikâyete konu 11.12’nci maddede ise idarenin ihtiyaçları doğrultusunda zeyilname düzenlendiği, bu kapsamda yukarıda açıklandığı üzere ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Anjio Cihazı Yer Hazırlığı” başlıklı 18’inci maddesinde “…18.3. Cihazın kullanım süresi boyunca bir kereye mahsus olarak cihaz kurumun göstereceği yere yüklenici firması tarafından taşınacaktır. Cihazın kurulacağı alan yüklenici firma tarafından NDK standartlarına göre projelendirilecek ve her türlü düzenlemesi yüklenici firma tarafından yapılacaktır. NDK lisans başvuru ücreti yüklenici firma tarafından yatırılacak olup başvuru işlemleri kurum tarafından yürütülecektir. Bu kurulum sırasında 18.2. maddesinde belirtilen şartlar kurum tarafından gerekli görüldüğü takdirde yüklenici firması tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teknik Servis ve Garanti” başlıklı bölümünde “1. İlgili cihazın arızası halinde, yüklenicinin sorumlu teknik servisi, arızaya 24 (yirmi dört) saat içinde ilk müdahaleyi yaparak arızanın nedenini tespit etmek zorundadır...

2. Cihazın arızası nedeniyle çalışmadığı durumlar, arızalı olarak sayılacaktır. 1. maddede belirtilen süreleri aşan arızalı durumlarda cihazın alış bedeli üzerinden;

- 1-3 gün arası günlük binde bir

- 4-7 gün arası günlük binde beş

- 7 günü aşan arızalı durumlarda ise gün başına yüzde bir oranında ceza kesilir.

3. Alımı yapılan cihazın her türlü üretici hatalarına karşı en az 3 (üç) yıl süre ile ücretsiz yedek parça (X-Ray Tüpü ve Dedektör dahil) ve bakım garantisi ve 3 (üç) yılın sonunda en az 7 (yedi) yıl süre ile ücreti karşılığında yedek parça ve bakım garantisi olmalıdır.

4. Cihazın idareye teslim edildiği tarihten itibaren, kullanım hataları dışında garanti süresi içinde kalmak kaydıyla, bir yıl içerisinde;

- aynı arızanın 3 ve daha fazla sayıda tekrarlanması,

- farklı tipteki arızaların 4 ve daha fazla sayıda meydana gelmesi

- belirlenen garanti süresi içerisinde farklı arızaların toplamının 8 ve daha fazla sayıda olması ve bu arızaların cihazdan yararlanamama sonucunu ortaya çıkarması durumunda:

Yüklenici, cihazı eşdeğer veya daha üstün özelliklere sahip yeni bir cihazla değiştirmekle yükümlüdür. Ancak, cihazın birden fazla üniteden oluşması halinde yüklenici, sadece arızanın meydana geldiği ünite veya üniteleri değiştirmekle yükümlüdür.

5. Yıllık yedek parça onarım ve bakım ücretleri, bakımı yapılacak olan cihazın satın alma fiyatının tamamının aşağıdaki yüzdeleri göz önüne alınarak tespit edilir. Aşağıdaki yüzdeler “parça hariç” ve “parça dahil” bakım anlaşmaları için geçerlidir.

Garanti süresi bitiminden sonraki;

1 -4 yıl arası

Parçasız % 2,5

1-4 yıl arası

Parçalı

% 10

5-8 yıl arası

Parçasız

%3

5-8 yıl arası

Parçalı

% 10

“””””””

” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından Teknik Şartname’de cihazın kullanım süresi boyunca bir kereye mahsus olarak cihazın kurumun göstereceği yere yüklenici tarafından taşınacağı düzenlenmiştir. Yine alımı yapılan cihazın her türlü üretici hatalarına karşı en az 3 yıl süre ile ücretsiz yedek parça (X-Ray Tüpü ve Dedektör dahil) ve bakım garantisi ve 3 yılın sonunda en az 7 yıl süre ile ücreti karşılığında yedek parça ve bakım garantisinin olması gerektiği, garanti süresinin bitiminden sonra ise yıllık yedek parça onarım ve bakım ücretlerinin, bakımı yapılacak olan cihazın satın alma fiyatının tamamının Teknik Şartname’nin “Teknik Servis ve Garanti” başlıklı bölümünün 5’inci maddesinde yer alan yüzdeler göz önüne alınarak tespit edileceği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ilgili maddede yer alan “kullanım süresi boyunca” ifadesinin “garanti süresi içerisinde” şeklinde değiştirilerek süreye ilişkin bir sınırlama talebinde bulunulduğu, ancak başvuru sahibinin söz konusu talebine ilişkin olarak idarece ilgili maddede herhangi bir değişiklik yapılmadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, idarece cihazın kullanım süresine ilişkin herhangi bir belirlemenin veya sınırlamanın yapılmadığı, ayrıca hangi tarihte ve hangi şartlarda söz konusu taşıma işleminin talep edileceğine, cihazın yüklenici tarafından nereye taşınması gerektiğine yönelik de bir düzenlemenin bulunmadığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından anılan maddede cihazın kurulacağı alanın yüklenici firma tarafından NDK standartlarına göre projelendirileceği ve her türlü düzenlemesinin yüklenici firma tarafından yapılacağı, NDK lisans başvuru ücretinin yüklenici firma tarafından yatırılacağı ve başvuru işlemlerinin kurum tarafından yürütüleceğine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, bu kapsamda alıma konu cihazın tıbbi radyoloji cihazı olması sebebiyle taşıma işlemlerinin de belli prosedürlere tabi olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak anjiyografi cihazının taşıma işlemlerinin nitelikli bir iş olması sebebiyle yüklenicilere ek maliyet oluşturacağı, idarece cihazın taşınma sürecine ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmadığından isteklilerin taşımaya ilişkin oluşabilecek maliyetleri tekliflerine yansıtmalarının mümkün olmadığı, başvuru sahibi tarafından söz konusu sürelerin sınırlanmasına ilişkin değişiklik talebinde bulunulmasına rağmen idarece belirsizliği gidermeye yönelik herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla oluşan belirsizlik sebebiyle istekliler tarafından söz konusu ihaleye sağlıklı bir şekilde teklif verilmesinin engellendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir…” hükmü,

Sağlık Bakanlığının Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemlerine ilişkin 2019/19 sayılı Genelgesinin 2.1’inci maddesinde “Yüksek veya ileri teknolojiye sahip tıbbi cihaz alımlarında, belirli teknik özelliklerin cihazda bulunması, cihazın fonksiyonelliği ve rasyonel kullanımı açısından ek katkı, kullanıcı ve hastalar için avantaj sağlayacak ise bu özellikler "Üstün Teknik Özellikler" başlığı altında fiyat dışı unsurlar kullanılmak suretiyle ihale dokümanında yer alacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi:

Fiyat Dışı Unsur Formülü, Tanımı ve Açıklamaları

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:
Bu İhalede en uygun (en avantajlı) teklif en ucuz teklif olmak zorunda değildir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenip alım bu kritere göre (Nihai Fiyata göre) yapılacaktır. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

Fiyat Dışı Unsurların Hesaplanması Formülü:
A: Teklif edilen fiyat
B: Alınan Toplam Puan
C: Nihai fiyat

C=A - (A x B ) / 100
Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat – (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100

Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar:

1. Sistemin canlı parametre optimizasyonu sayesinde Görüntü kalitesi-Radyasyon dozu dengesini tüm işlem boyunca dinamik ve tam otomatik olarak ayarlayan yapay zeka destekli nöral ağ tabanlı görüntü işleme algoratimasına (AutoRight, vb.) sahip olması (3 PUAN)
2. TAVI işlemi öncesinde İş istasyonunda gerçekleştirilen planlama esnasında, Otomatik Aort Segmentasyonu ve Kalsifikasyon Görüntüleme iyileştirmesi özelliği ile yapay kapağın doğru ve etkin bir biçimde pozisyonlanmasına destek olurken, kullanılan kontrast madde miktarını en az %75 oranında azalttığı ve prosedür süresini en az %25 oranında kısalttığı klinik yayınlarla kanıtlanmış ve bu sayede işlem başarısını arttıran özelliğin (Valve Assist) bulunması (2 PUAN)
3. Sistemde alınan 2D koroner anjiyografi görüntülerin otomatik olarak koroner roadmap amaçlı saklayarak 2D floroskopi ile realtime süperimpoze edilmesini sağlayan bu sayede kompleks PCI girişimlerinde kontrast madde enjeksiyonu yapmadan katater ve telin koroner anatomi üzerinde dinamik, real time ve motion-compansated navigasyonu sağlayan yazılımın (Dynamic Coronary Roadmap vb.) bulunması (3 PUAN)
4. Sistemde CTO tedavisi için CT’den alınmış koroner görüntüleri, anjiyo iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısına C kolu yönlendirebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma (syngo CTO Guidance) sahip olması (3 PUAN)
5. Teklif edilen Hemodinami Kayıt Ünitesinin, sistem bütünlüğü bozulmadan taşınabilir olup istendiği takdirde farklı model Anjiyografi cihazları ile birlikte kullanılabilmesi (1 PUAN)

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir

35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş tekliflerin birbirine eşit olması durumunda, fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.1.1. maddesindeki fiyat dışı unsurların sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Bu unsurların da eşit olması halinde, teklif ettiği mal yerli malı olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi yine belirlenemez ise iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Üstün Özellikler” başlıklı bölümünde “Üstün teknik özellikler belirtilen vazgeçilmez teknik özellikler karşılandıktan sonra dikkate alınacaktır. Firmalar ilgili maddeler açıklanırken bu fonksiyonu karşılayan modelleri teklif edeceklerdir. Orijinal dokümanlarla belgelenmemiş üstün teknik özellikler değerlendirmeye alınmayacaktır. Başvuru sırasında sunulmamış dokümanlar geçersiz kabul edilecektir. Firmalar, teknik şartnameye cevaplarını, sırası ile orijinal dokümanları ya da üretici firmadan alman metinler üzerinde işaretleyerek vereceklerdir. Her bir maddede belirtilen üstün özelliklere ait nispi ağırlıklar değerlendirmede göz önüne alınacaktır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:

Bu İhalede en uygun (en avantajlı) teklif en ucuz teklif olmak zorunda değildir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenip alım bu kritere göre (Nihai Fiyata göre) yapılacaktır. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

Fiyat Dışı Unsurların Hesaplanması Formülü:

A: Teklif edilen fiyat

B: Alınan Toplam Puan

C: Nihai fiyat

C=A - (A x B ) /100

Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat - (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100

Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar:

1. Sistemin canlı parametre optimizasyonu sayesinde Görüntü kalitesi-Radyasyon dozu dengesini tüm işlem boyunca dinamik ve tam otomatik olarak ayarlayan yapay zeka destekli nöral ağ tabanlı görüntü işleme algoratimasına (AutoRight, vb.) sahip olması (3 PUAN)

2. TAVI işlemi öncesinde İş istasyonunda gerçekleştirilen planlama esnasında, Otomatik Aort Segmentasyonu ve Kalsifikasyon Görüntüleme iyileştirmesi özelliği ile yapay kapağın doğru ve etkin bir biçimde pozisyonlanmasına destek olurken, kullanılan kontrast madde miktarını en az %75 oranında azalttığı ve prosedür süresini en az %25 oranında kısalttığı klinik yayınlarla kanıtlanmış ve bu sayede işlem başarısını arttıran özelliğin (Valve Assist) bulunması (2 PUAN)

3. Sistemde alınan 2D koroner anjiyografi görüntülerin otomatik olarak koroner roadmap amaçlı saklayarak 2D floroskopi ile realtime süperimpoze edilmesini sağlayan bu sayede kompleks PCI girişimlerinde kontrast madde enjeksiyonu yapmadan katater ve telin koroner anatomi üzerinde dinamik, real time ve motion- compansated navigasyonu sağlayan yazılımın (Dynamic Coronary Roadmap vb.) bulunması (3 PUAN)

4. Sistemde CTO tedavisi için CT’den alınmış koroner görüntüleri, anjiyo iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısına C kolu yönlendirebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma (syngo CTO Guidance) sahip olması (3 PUAN)

5. Teklif edilen Hemodinami Kayıt Ünitesinin, sistem bütünlüğü bozulmadan taşınabilir olup istendiği takdirde farklı model Anjiyografi cihazları ile birlikte kullanılabilmesi (1 PUAN)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdareler ihale konusu malın özelliğini göz önünde bulundurarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurları, rekabeti ve eşit muameleyi engellemeyecek şekilde fiyat dışı unsur olarak belirleyebilir. Bu kapsamda ihale konusu işin niteliği gereği idare tarafından bazı puanlama kriterleri getirilerek fiyat dışı unsur belirlemesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan cihazın tespiti, cihazın nitelikleri, bu cihazdan beklenen teknik özellikler ve bu tip cihazlarda daha önce karşılaşılan problemler dikkate alınarak, hangi kriterleri fiyat dışı unsur olarak belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde ve İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, aynı maddede “Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar” başlığı altında değerlendirmede kullanılmak üzere alımı yapılacak olan cihazda bulunması durumunda hangi özelliğe kaç puan verileceğinin düzenlendiği,

İhale İlanı’nın ve Şartnamelerin anılan maddelerinde düzenlenmiş olan özelliklerin, ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, yeterlik kriterlerini sağlayan ancak maddede sayılan özelliklere sahip olmayan cihazların da ihalede teklif edilebileceği, sayılan özelliklerin bir veya birden fazlasına sahip cihazlara ise maddede düzenlenen şekliyle puan verileceği, fiyat teklifi ile birlikte anılan maddede verilen hesaplama yöntemi kullanılarak toplam puanın hesaplanması yoluyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği,

İsteklilerin teklif ettikleri ürünlerle ilgili olarak önce Teknik Şartname’nin istenen özelliklerini sağlamalarının gerektiği, bu kapsamda yeterli kabul edildikten sonra anılan Şartname bölümünde yer alan üstün teknik özellikler kısmındaki düzenlemelerin ikinci aşamada değerlendirmeye alınacağı, her bir maddede belirtilen üstün özelliklere ait nispi puanlamalar çerçevesinde değerlendirme yapılacağı, yapılacak hesaplamada toplamda belirli bir puan alınacağı, söz konusu özelliğin karşılanamadığı durumda ise ilgili madde ile ilgili puan alınamayacağı görülmektedir.

İdarenin kullanım esnasında kendisine verimlilik ve fonksiyonellik sağlayacak özellikleri rekabeti engellemeyecek şekilde belirleme, kendisi için daha önemli olan özelliklere daha fazla puan öngörerek bir irade ortaya koyması durumunda bu özelliklere sahip olan cihazlarda avantajlı bir durumun ortaya çıkabileceği, ancak incelemeye konu ihalede, İhale ilanı ile ihale dokümanının “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde yer alan “Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat - (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100 düzenlemesi göz önüne alındığında, fiyat dışı unsurların tek başına bir değerlendirme kriteri olmadığı, teklif edilen fiyat unsurunun da ihale sonucunun belirlenmesinde dikkate alınacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklif etmek istediği ürün modeli ile fiyat dışı unsur puanlamasından puan alamaması nedeniyle doğrudan ihalede rekabetin sağlanamadığı sonucuna ulaşılamayacağı, isteklilerin öncelikle, teklif ettikleri cihazlarla/ürünlerle ilgili olarak yeterlik kriteri niteliğinde ve doğrudan ihaleye katılımı etkileyici nitelikte özellikleri sağlamalarının esas olduğu, kaldı ki başvuru sahibi tarafından fiyat dışı unsur puanlamasına uygun daha üst segmentteki ürünü bulunduğunun ifade edildiği, ancak bu ürün yerine daha alt segmentte yer alan ürünün teklif edilememesine gerekçe olarak İhale İlanı’na ve Şartname maddelerine eklenmesi istenilen madde düzenlemelerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlara ilişkin olduğu ve söz konusu maddede belirtilen üstün teknik özelliklerin sonraki aşamada değerlendirmeye alınarak ilgili nispi ağırlıklar çerçevesinde yapılan hesaplama neticesinde toplamda belirli bir puan alınacağı, bahsi geçen üstün teknik özelliklerin cihazda bulunmamasının bu cihazın teklif edilmesini engellemediği, söz konusu özelliklerden alınan puan ile beraber hesaplamanın bir başka girdisi olan teklif fiyatının da sonucu etkilediği ve mutlak bir avantajın her durumda oluşmayacağı, ayrıca başvuru sahibinin söz konusu ilave nispi puanlama talebinin kendi cihazının özelliklerini daha belirgin hale getirmeye yönelik olduğu değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 5’inci ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Eğitim” başlıklı bölümünde “…2. Yüklenici,- İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Biyomedikal Birimi’nin belirleyeceği personeli, hem kullanıcı olabilecek hem de cihazın garanti süresi bitiminden itibaren her türlü periyodik bakım, arızalara müdahale ve kalibrasyonunu yapabilecek nitelikte ücretsiz olarak eğitmekle yükümlüdür. Bu eğitim ile ilgili tüm giderler yüklenici tarafından karşılanacak ve eğitim sonunda Teknik Servis Eğitim Katılım Belgesi verilecektir. Söz konusu bu teknik servis eğitimi cihazın kesin-kabulünden önce tamamlanmış olacaktır. Cihazın güncelleştirilmesi (“Up Grade” edilmesi) durumunda gerekli eğitimler tekrarlanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teknik Servis ve Garanti” başlıklı bölümünde “…2. Cihazın arızası nedeniyle çalışmadığı durumlar, arızalı olarak sayılacaktır. 1. Maddede belirtilen süreleri aşan arızalı durumlarda cihazın alış bedeli üzerinden;

- 1-3 gün arası günlük binde bir

- 4-7 gün arası günlük binde beş

- 7 günü aşan arızalı durumlarda ise gün başına yüzde bir oranında ceza kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından idare personeline verilmesi zorunlu olan eğitimin kapsamının daraltılmasının ve sözleşme kapsamında kesilecek toplam ceza bedeline %10 olarak sınırlama getirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından alım konusu ihtiyaçlarını uygun zamanda ve sürede yerine getirilmesi bakımından Kanun’un 5’nci maddesindeki temel ilkeler uyarıca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında yerine getirmesini sağlamak üzere düzenleme yapılmasında takdir yetkisinin bulunduğu, isteklilerin basiretli bir tacir olarak cihazın doğru kullanımının sağlanması maksadıyla ilgili personelin yeterli eğitime sahip olmasına yönelik eğitim kapsamını ve düzenlemelerde yer verilen ceza oranlarını dikkate alarak hareket etmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…(2) …İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın 30.03.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiasının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 10.03.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 30.03.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.