KİK Kararı: 2023/UM.I-651

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/025
Gündem No : 56
Karar Tarihi : 13.04.2023
Karar No : 2023/UM.I-651
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Türk Philips Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/187133 İhale Kayıt Numaralı “Anjiyografi Cihazı Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından 03.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Anjiyografi Cihazı Temini” ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Tic. A.Ş.nin 15.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2023 tarih ve 87667 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/502 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 11.2’nci maddesinde yer alan düzenleme ile firmalarının geçmişte ürettikleri Allura platform cihazlarında yer alan Allura 3D-CA adlı yazılımın talep edildiği, söz konusu yazılımın eski tarihli ve düşük bir teknoloji olduğu, mevcut yazılımın gelişmiş teknolojiye sahip yeni cihazlarında bulunmadığı, sahip oldukları yeni nesil SmartCT Angio adlı yazılım ile iş istasyonunda kullanılan ve anjiyografi ile ilgili 3D uygulamaların mevcut olduğu tüm işlemlerin çok daha sağlıklı ve kolay bir şekilde gerçekleştirildiği, teklif edecekleri cihazın Şartname’ye uyumu ve ihaleye katılmaları için çıkarılmasını talep ettikleri ifadenin idarece uygun görülmediği ve gerekçesiz olarak reddedildiği, bu durumun haksız rekabet oluşturduğu,

Yine Teknik Şartname’nin 11.12’nci maddesinde isteklilerden vFFR veya QFR yazılımının talep edildiği, ilgili teknolojinin ana anjiyografi cihazı üreticisi firmalardan ziyade üçüncü parti adı verilen firmalar tarafından sunulduğu, söz konusu firmalar belirtilen yazılımı daha uygun maliyete temin edebilecekken firmalarının daha yüksek maliyetle temin ederek ihaleye katılmalarına mecbur bırakıldığı,

2. Teknik Şartname’nin “Üstün Özellikler” başlıklı bölümünün 1’inci maddesinde bahsi geçen görüntü kalitesi ve radyasyon dozu ile ilişkilendirilen Autoright adlı görüntü işleme algoritmasına 3 puan verildiği, üçüncü parti adı verilen firmalar herhangi bir ek özellik veya teknoloji sunmadan söz konusu özellik için ek olarak 3 puan alacakları,

3. Teknik Şartname’de açıkça bir firmanın yine bir ürününe yönelik spesifik atıflarda bulunulduğu ve ilgili ürüne ilişkin açıkça fiyat avantajının yaratıldığı, dolayısıyla tek bir firmanın katılımı gözetilmek suretiyle adil rekabetin zedelendiği,

Ayrıca avantajlı kılınan firmaların yere monte anjiyografi cihazı ile ihaleye iştirak edebilmesi mümkün iken, Teknik Şartname’de tavana monte cihaz ile iştirak edilmesine yol açan düzenlemelere yer verildiği, oysaki yere monte ve tavana monte cihazlar arasında ciddi üretim maliyeti farklılıklarının bulunduğu, bu durumun da haksız rekabete yol açtığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Anjiyografi Cihazı Temini

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Anjiyografi Cihazı Temini

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İ.Ü. İstanbul Tıp Fakültesi Dekanlığı Taşınır Kayıt ve Kontrol Birimi Ayniyat Deposuna” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.2. İş istasyonunda kullanılan, anjiyografi ile ilgili 3D uygulamaların mevcut olan ve en güncel tüm yazılımlar eksiksiz olarak sistemle birlikte verilecektir. (Syngo Inspace 3D, Allura 3D RA vb.) 3D iş istasyonu hasta masasından da control-acquisition işlemlerini yapabilmelidir. Bunun için tüm opsiyonel yazılımlar sistemle birlikte verilecektir. (Syngo IZ3D, Allura 3D-CA, CardiOP-B, vb.)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin zeyilname öncesi “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.12. Sistemde, en az 3 (üç) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” düzenlemesi,

Zeyilname sonrası “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)” başlıklı 11’inci maddesinde “…11.12. Sistemde, en az 10 (on) yıllık lisans süresine sahip, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın “görüntü tabanlı FFR” (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik bulunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, ihtiyacın belirlenmesi noktasında belli bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğunun bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen maddelerine yönelik başvuru sahibinin belirlediği şekilde değişiklik yapılması hususlarıyla Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümleri birlikte incelendiğinde;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan cihaza yönelik olarak bazı değişikliklerin yapılması gerektiği, böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunduğunun anlaşıldığı, her firmanın farklı teknik özelliklerde cihazlara sahip olabileceği ve dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde doküman düzenlemelerinde bulunması olduğu ve idarece şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’nin 11.2’nci maddesinde istenilen değişikliklerin “Kurum menfaatleri düşünülerek Teknik Şartname’de herhangi bir değişiklik yapılması uygun görülmemiştir.” gerekçesiyle uygun bulunmadığının belirtildiği, itirazen şikâyete konu 11.12’nci maddede ise idarenin ihtiyaçları doğrultusunda zeyilname düzenlendiği, bu kapsamda yukarıda açıklandığı üzere ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir…” hükmü,

Sağlık Bakanlığının Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemlerine ilişkin 2019/19 sayılı Genelgesinin 2.1’inci maddesinde “Yüksek veya ileri teknolojiye sahip tıbbi cihaz alımlarında, belirli teknik özelliklerin cihazda bulunması, cihazın fonksiyonelliği ve rasyonel kullanımı açısından ek katkı, kullanıcı ve hastalar için avantaj sağlayacak ise bu özellikler "Üstün Teknik Özellikler" başlığı altında fiyat dışı unsurlar kullanılmak suretiyle ihale dokümanında yer alacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

35.1.1.

Fiyat Dışı Unsur Değerlendirme Yöntemi:

Fiyat Dışı Unsur Formülü, Tanımı ve Açıklamaları

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:
Bu İhalede en uygun (en avantajlı) teklif en ucuz teklif olmak zorunda değildir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenip alım bu kritere göre (Nihai Fiyata göre) yapılacaktır. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

Fiyat Dışı Unsurların Hesaplanması Formülü:
A: Teklif edilen fiyat
B: Alınan Toplam Puan
C: Nihai fiyat

C=A - (A x B ) / 100
Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat – (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100

Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar:

1. Sistemin canlı parametre optimizasyonu sayesinde Görüntü kalitesi-Radyasyon dozu dengesini tüm işlem boyunca dinamik ve tam otomatik olarak ayarlayan yapay zeka destekli nöral ağ tabanlı görüntü işleme algoratimasına (AutoRight, vb.) sahip olması (3 PUAN)
2. TAVI işlemi öncesinde İş istasyonunda gerçekleştirilen planlama esnasında, Otomatik Aort Segmentasyonu ve Kalsifikasyon Görüntüleme iyileştirmesi özelliği ile yapay kapağın doğru ve etkin bir biçimde pozisyonlanmasına destek olurken, kullanılan kontrast madde miktarını en az %75 oranında azalttığı ve prosedür süresini en az %25 oranında kısalttığı klinik yayınlarla kanıtlanmış ve bu sayede işlem başarısını arttıran özelliğin (Valve Assist) bulunması (2 PUAN)
3. Sistemde alınan 2D koroner anjiyografi görüntülenin otomatik olarak koroner roadmap amaçlı saklayarak 2D floroskopi ile realtime süperimpoze edilmesini sağlayan bu sayede kompleks PCI girişimlerinde kontrast madde enjeksiyonu yapmadan katater ve telin koroner anatomi üzerinde dinamik, real time ve motion-compansated navigasyonu sağlayan yazılımın (Dynamic Coronary Roadmap vb.) bulunması (3 PUAN)
4. Sistemde CTO tedavisi için CT’den alınmış koroner görüntüleri, anjiyo iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısına C kolu yönlendirebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma (syngo CTO Guidance) sahip olması (3 PUAN)
5. Teklif edilen Hemodinami Kayıt Ünitesinin, sistem bütünlüğü bozulmadan taşınabilir olup istendiği takdirde farklı model Anjiyografi cihazları ile birlikte kullanılabilmesi (1 PUAN)

35.1.2. Fiyat dışı unsurların değerlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeler yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilecektir

35.2 Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde ilgili uygulama yönetmeliğinde düzenlenen usule göre ihale sonuçlandırılacaktır.

35.2.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş tekliflerin birbirine eşit olması durumunda, fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda 35.1.1. maddesindeki fiyat dışı unsurların sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. Bu unsurların da eşit olması halinde, teklif ettiği mal yerli malı olan isteklinin teklifi ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenir. Bu değerlendirme sonucunda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi yine belirlenemez ise iş deneyimini gösteren belgedeki belge tutarı esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Üstün Özellikler” başlıklı bölümünde “Üstün teknik Özellikler belirtilen vazgeçilmez teknik özellikler karşılandıktan sonra dikkate alınacaktır. Firmalar ilgili maddeler açıklanırken bu fonksiyonu karşılayan modelleri teklif edeceklerdir. Orijinal dokümanlarla belgelenmemiş üstün teknik özellikler değerlendirmeye alınmayacaktır. Başvuru sırasında sunulmamış dokümanlar geçersiz kabul edilecektir. Firmalar, teknik şartnameye cevaplarını, sırası ile orijinal dokümanları ya da üretici firmadan alman metinler üzerinde işaretleyerek vereceklerdir. Her bir maddede belirtilen üstün özelliklere ait nispi ağırlıklar değerlendirmede göz önüne alınacaktır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi:

Bu İhalede en uygun (en avantajlı) teklif en ucuz teklif olmak zorunda değildir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenip alım bu kritere göre (Nihai Fiyata göre) yapılacaktır. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

Fiyat Dışı Unsurların Hesaplanması Formülü:

A: Teklif edilen fiyat

B: Alınan Toplam Puan

C: Nihai fiyat

C=A - (A x B ) /100

Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat - (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100

Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar:

1. Sistemin canlı parametre optimizasyonu sayesinde Görüntü kalitesi-Radyasyon dozu dengesini tüm işlem boyunca dinamik ve tam otomatik olarak ayarlayan yapay zeka destekli nöral ağ tabanlı görüntü işleme algoratimasma (AutoRight, vb.) sahip olması (3 PUAN)

2. TAVI işlemi öncesinde İş istasyonunda gerçekleştirilen planlama esnasında, Otomatik Aort Segmentasyonu ve Kalsifikasyon Görüntüleme iyileştirmesi özelliği ile yapay kapağın doğru ve etkin bir biçimde pozisyonlanmasına destek olurken, kullanılan kontrast madde miktarını en az %75 oranında azalttığı ve prosedür süresini en az %25 oranında kısalttığı klinik yayınlarla kanıtlanmış ve bu sayede işlem başarısını arttıran özelliğin (Valve Assist) bulunması (2 PUAN)

3. Sistemde alınan 2D koroner anjiyografi görüntülenin otomatik olarak koroner roadmap amaçlı saklayarak 2D floroskopi ile realtime süperimpoze edilmesini sağlayan bu sayede kompleks PCI girişimlerinde kontrast madde enjeksiyonu yapmadan katater ve telin koroner anatomi üzerinde dinamik, real time ve motion- compansated navigasyonu sağlayan yazılımın (Dynamic Coronary Roadmap vb.) bulunması (3 PUAN)

4. Sistemde CTO tedavisi için CT’den alınmış koroner görüntüleri, anjiyo iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısına C kolu yönlendirebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma (syngo CTO Guidance) sahip olması (3 PUAN)

5. Teklif edilen Hemodinami Kayıt Ünitesinin, sistem bütünlüğü bozulmadan taşınabilir olup istendiği takdirde farklı model Anjiyografi cihazları ile birlikte kullanılabilmesi (1 PUAN)” düzenlemesi yer almaktadır.

İdareler ihale konusu malın özelliğini göz önünde bulundurarak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurları, rekabeti ve eşit muameleyi engellemeyecek şekilde fiyat dışı unsur olarak belirleyebilirler. Bu kapsamda ihale konusu işin niteliği gereği idare tarafından bazı puanlama kriterleri getirilerek fiyat dışı unsur belirlemesi yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan cihazın tespiti, cihazın nitelikleri, bu cihazdan beklenen teknik özellikler ve bu tip cihazlarda daha önce karşılaşılan problemler dikkate alınarak, hangi kriterleri fiyat dışı unsur olarak belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır.

İhale İlanı’nın 5’inci maddesinde ve İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceğinin düzenlendiği, aynı maddede “Nispi puanlamaya giren özellikler ve verilen nispi puanlamalar” başlığı altında değerlendirmede kullanılmak üzere alımı yapılacak olan cihazda bulunması durumunda hangi özelliğe kaç puan verileceğinin düzenlendiği,

İhale İlanı’nın ve Şartnamelerin anılan maddelerinde düzenlenmiş olan özelliklerin, ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, yeterlik kriterlerini sağlayan ancak maddede sayılan özelliklere sahip olmayan cihazların da ihalede teklif edilebileceği, sayılan özelliklerin bir veya birden fazlasına sahip cihazlara ise maddede düzenlenen şekliyle puan verileceği, fiyat teklifi ile birlikte anılan maddede verilen hesaplama yöntemi kullanılarak toplam puanın hesaplanması yoluyla ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirleneceği,

İsteklilerin teklif ettikleri ürünlerle ilgili olarak önce Teknik Şartname’nin istenen özelliklerini sağlamalarının gerektiği, bu kapsamda yeterli kabul edildikten sonra anılan Şartname bölümünde yer alan üstün teknik özellikler kısmındaki düzenlemelerin ikinci aşamada değerlendirmeye alınacağı, her bir maddede belirtilen üstün özelliklere ait nispi puanlamalar çerçevesinde değerlendirme yapılacağı, yapılacak hesaplamada toplamda belirli bir puan alınacağı, söz konusu özelliğin karşılanamadığı durumda ise ilgili madde ile ilgili puan alınamayacağı görülmektedir.

İdarenin kullanım esnasında kendisine verimlilik ve fonksiyonellik sağlayacak özellikleri rekabeti engellemeyecek şekilde belirleme, kendisi için daha önemli olan özelliklere daha fazla puan öngörerek bir irade ortaya koyması durumunda bu özelliklere sahip olan cihazlarda avantajlı bir durumun ortaya çıkabileceği, ancak incelemeye konu ihalede, ihale ilanı ile ihale dokümanının “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı maddesinde yer alan “Nihai Fiyat= Teklif Edilen Fiyat - (Teklif Edilen Fiyat x Alınan Toplam Puan) / 100” düzenlemesi göz önüne alındığında, fiyat dışı unsurların tek başına bir değerlendirme kriteri olmadığı, teklif edilen fiyat unsurunun da ihale sonucunun belirlenmesinde dikkate alınacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklif etmek istediği ürün modeli ile fiyat dışı unsur puanlamasından puan alamaması nedeniyle doğrudan ihalede rekabetin sağlanamadığı sonucuna ulaşılamayacağı, isteklilerin öncelikle, teklif ettikleri cihazlarla/ürünlerle ilgili olarak yeterlik kriteri niteliğinde ve doğrudan ihaleye katılımı etkileyici nitelikte özellikleri sağlamalarının esas olduğu, kaldı ki başvuru sahibi tarafından fiyat dışı unsur puanlamasına uygun daha üst segmentteki ürünü bulunduğunun ifade edildiği, ancak bu ürün yerine daha alt segmentte yer alan ürünün teklif edilememesine gerekçe olarak İhale İlanı ve Şartname maddelerinden çıkarılması istenilen madde düzenlemelerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde dikkate alınacak fiyat dışı unsurlara ilişkin olduğu ve söz konusu maddede belirtilen üstün teknik özelliklerin sonraki aşamada değerlendirmeye alınarak ilgili nispi ağırlıklar çerçevesinde yapılan hesaplama neticesinde toplamda belirli bir puan alınacağı, bahsi geçen üstün teknik özelliklerin cihazda bulunmamasının bu cihazın teklif edilmesini engellemediği, söz konusu özelliklerden alınan puan ile beraber hesaplamanın bir başka girdisi olan teklif fiyatının da sonucu etkilediği ve mutlak bir avantajın her durumda oluşmayacağı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.

…

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…(2) …İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın 05.04.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiasının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 15.03.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 05.04.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.