KİK Kararı: 2023/UM.I-583

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/023
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 05.04.2023
Karar No : 2023/UM.I-583
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Süleyman Demirel Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/156082 İhale Kayıt Numaralı “Pet-Bt Cihazı Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Süleyman Demirel Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından 23.03.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Pet-Bt Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.nin 02.03.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.03.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.03.2023 tarih ve 84742 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.03.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/418 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale dokümanı düzenlemeleri gereğince demo işleminin ihale sürecinde gerekli görülmesi halinde isteneceği, ancak alıma konu cihaz gibi hacimli bir cihazın demosunun yapılıp yapılmayacağının belirli olmamasının isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmasını engellediği, zira alım konusu cihazı temin edecek şirketlerin teklif edecekleri cihazların halihazırda Türkiye’de kurulu olmaması sebebiyle, demo yapılıp yapılmayacağına ilişkin ihale dokümanı düzenlemelerinin açık ve anlaşılır olmasının isteklilerin sağlıklı teklif oluşturmaları açısından önem arz ettiği, demo işlemi kapsamında oluşacak giderlerin yüksek maliyetlere tekabül ettiği,

2. İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin başlığının “Entegre ( SİPM Dedektörlü ) Pozitron Emisyon Tomografisi Bilgisayarlı Tomografi ( Pet/Bt) Sistemi” olduğu, anılan başlığın “Entegre Pozitron Emisyon Tomografisi Bilgisayarlı Tomografi (Pet/Bt) Sistemi” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun hukuka aykırı olduğu, şöyle ki, sadece SİMP dedektörlü PET sistemlerinin ihaleye girmesine izin verilerek PMT dedektör yapısına sahip sistemlerin ihaleye girmesinin engellendiği,

3. Teknik Şartname’nin “A.Teknik Özellikler” başlıklı maddesinin “PET/BT sistemi, SİPM dedektör teknolojisine sahip, yüksek rezolüsyonlu, beyin ve tüm vücuttaki biyokimyasal ve metabolik işlemlerin statik imajlarını üretebilen, anatomik lokalizasyon ve füzyon görüntülerini oluşturabilen tüm vücut görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “PET/BT sistemi, SİPM veya PMT dedektör teknolojisine sahip, yüksek rezolüsyonlu, beyin ve tüm vücuttaki biyokimyasal ve metabolik işlemlerin statik imajlarını üretebilen, anatomik lokalizasyon ve füzyon görüntülerini oluşturabilen tüm vücut görüntüleme sistemi olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun hukuka aykırı olduğu, şöyle ki, sadece SİMP dedektörlü PET sistemlerinin ihaleye girmesine izin verilerek PMT dedektör yapısına sahip sistemlerin ihaleye girmesinin engellendiği,

4. Teknik Şartname’nin “A.2 PET Sistemi” başlıklı maddesinin “Sistem, yüksek verimlilikte görüntü oluşturulmasına olanak sağlayan SiPM (silicon fotomultiplier) dedektör teknolojisine sahip olmalıdır. Konvansiyonel PMT (photomultiplier tube ) teknolojisine sahip sistemler kabul edilmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “Sistem, yüksek verimlilikte görüntü oluşturulmasına olanak sağlayan SiPM (silicon fotomultiplier) veya PMT (photomultiplier tube) dedektör teknolojisine sahip olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, bu durumun hukuka aykırı olduğu, şöyle ki, sadece SİMP dedektörlü PET sistemlerinin ihaleye girmesine izin verildiği, LSO kristal yapılı ve TOF donanımlı kendi sisteminin, BGO kristal yapılı TOF'u olmayan sisteme çok yüksek oranda üstün bir farklılığı olduğu ve Siemens OptisoHD PMT dedektörlü sistemi ile SiPM dedektörü arasında, verimlilik ve fonksiyonellik bakımından fark olmadığı,

5. Teknik Şartname’nin “A.2 PET Sistemi” başlıklı maddesinin “Sistem, yüksek uzaysal rezolüsyon ve verimlilik sunabilmesi için “Hi-Rez + Ultra HD ( HD+ToF) özelliği veya “Sharp IR + VuePoint HD+ regularized consrruction (Q-Clear )" özelliğine sahip olmalıdır. Sistem bu teknikler yardımı ile <3 mm uniform rezolüsyon (lezyon dedeksiyonu) sağlamalıdır.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “Sistem, yüksek uzaysal rezolüsyon ve verimlilik sunabilmesi için “Hi-Rez + Ultra HD ( HD+ToF) özelliği veya “Sharp IR + VuePoint HD+ Precision DL” özelliğine sahip olmalıdır. Sistem bu teknikler yardımı ile <3 mm uniform rezolüsyon (lezyon dedeksiyonu) sağlamalıdır. Firmalar daha iyi kontrast-gürültü oranı sağlamak, sistemin sensitivitesini arttırmak amacıyla donanımsal olarak Time of Flight özelliğini vermelidir veya Time-of-Flight özelliğini donanımsal olarak sağlayamıyorsa derin öğrenme tabanlı algoritma içeren ürün portföyünde bulunan Presicion DL gibi isimlerle adlandırılan yapay zeka yazılımlarını vermelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, kendi firmalarının TOF teknolojisi ile ihaleye iştirak etmek istediği, bununla birlikte eşit rekabet koşulları tesis edilmesi amacıyla rekabetteki GE firmasının cihazında TOF özelliği olmasa bile Q-Clear özelliği yerine TOF’un muadil opsiyonu Precision DL ismiyle adlandırılan yapay zeka yazılımının bulunması gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin “E. Garanti, Teknik Servis, Yedek Parça” başlıklı maddesinin “…Garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca X-ışın tüpü ihtiyacı oldugunda bu bedel hiçbir zaman ihale teklif bedelinin (güncellenmiş) %10’unu (yüzde on) geçmeyecektir.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “Garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca X-ışın tüpü ihtiyacı olduğunda bu bedel hiçbir zaman ihale teklif bedelinin (güncellenmiş) %13’ünü (yüzde onüç) geçmeyecektir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, cihaz yedek parça maliyetlerinin üretici tarafından belirlenen koşullar ile sabit olduğu, cihaz alım bedeli üzerinden belirtilen % oranlarına ancak cihaz alım bedelinin yükseltilmesi koşulu ile ulaşılabileceği, bu nedenle X-ışın tüpü için verilen oranın belirtilen şekilde düşük oranlar çerçevesinde güncellenmesi ile cihaz bedelinin de mümkün olan en düşük seviyede tutularak kamu yararı sağlanacağı,

7. Teknik Şartname’nin “F. EĞİTİM” ve Sözleşme Tasarısı’nın “EĞİTİM” başlıklı maddelerinin “İhaleyi alan firma, doktorlar için başta iş istasyonları olmak üzere, teknisyen, fizikçi ve biyomedikal ekibine klinik tarafından belirtilen sistem ve sisteme ait diğer parçalar ve cihazlar için cihazın kullanımına; günlük bakım ve arıza durumunda ilk müdahaleye yönelik kullanıcı eğitimi verecektir. Bu eğitim bir günde eğitim süresi 7 saat olacak şekilde toplam 7 gün olacaktır. Eğitimde yeterlilik kararı karşılıklı mutabık kalınarak serilecektir. Ancak cihazlar faaliyete başladıktan sonra ihtiyaç duyulması halinde (idare/klinik tarafından talep edilmesi halinde ve garanti süresi dâhilinde) firma tarafından 5 günlük eğitim, baştaki kullanıcı eğitimine ek olarak sağlanacaktır. Eğitim tarihleri (başlangıç ve tekrar eğitimler için) klinik tarafından firmaya yazılı olarak iletileceklir. Firma bu tarihte eğitim veremeyecekse bu durumu mazeret sebebini de belirterek hastaneye yazılı olarak iletecektir. Bu durumda eğitim hastanenin talep ettiği tarihten itibaren en geç 15 gün sonra başlayacaktır.” şeklinde düzenlendiği, anılan maddenin “İhaleyi alan firma, doktorlar için başta iş istasyonları olmak üzere, teknisyen, fizikçi ve biyomedikal ekibine klinik tarafından belirtilen sistem ve sisteme ait diğer parçalar ve cihazlar için cihazın kullanımına; günlük bakım ve arıza durumunda ilk müdahaleye yönelik kullanıcı eğitimi verecektir. Bu eğitim bir günde eğitim süresi 7 saat olacak şekilde toplam 3 gün olacaktır. Eğitimde yeterlilik kararı karşılıklı mutabık kalınarak serilecektir. Ancak cihazlar faaliyete başladıktan sonra ihtiyaç duyulması halinde (idare/klinik tarafından talep edilmesi halinde ve garanti süresi dâhilinde) firma tarafından 2 günlük eğitim, baştaki kullanıcı eğitimine ek olarak sağlanacaktır. Eğitim tarihleri (başlangıç ve tekrar eğitimler için) klinik tarafından firmaya yazılı olarak iletileceklir. Firma bu tarihte eğitim veremeyecekse bu durumu mazeret sebebini de belirterek hastaneye yazılı olarak iletecektir. Bu durumda eğitim hastanenin talep ettiği tarihten itibaren en geç 15 gün sonra başlayacaktır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından talebinin reddine karar verildiği, mümkün olan en makul fiyat teklifinin oluşturulabilmesi bakımından, sözleşme kapsamında talep edilen eğitim hizmetlerin cihaz üreticisi tarafından tavsiye edilen süreler ve idarenin ihtiyaçlarını karşılar şekilde sınırlandırılması için söz konusu maddenin talep edilen şekilde düzeltilmesi gerektiği,

8. Başvuruya konu Teknik Şartname maddelerinin GE firmasının Omni Legend marka ve modeline işaret ettiği, verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamadığı, söz konusu maddelerin tamamının yalnızca GE firması Omni Legend Sistemi tarafından karşılanıp karşılanmadığı yönünde teknik görüş alınması, akabinde ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6

…

Teklifler ile birlikte tanıtıcı broşür ve katalogların verilmesi ve teklif edilen malzemelerin Şartnameye Uygunluk Belgesinde belirtilen özelliklerinin kataloglar ile teyit edilmesi gerekmektedir. Gerek görülmesi halinde Demo istenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, bu çerçevede demonstrasyon yapılmasına ve demonstrasyon kapsamında isteklilerce teklif edilen sistemlerin değerlendirmesine dair teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu, bu itibarla idarenin alım konusu cihaza ilişkin gerek görülmesi halinde demo yapılacağına ilişkin olarak düzenleme yapmasının kendi takdir ve sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan idarece şikayete verilen cevap yazısında demo işlemine gerek görülmeyeceğinin açıkça ifade edildiği, ayrıca demoya ilişkin söz konusu maddeye İdari Şartname’nin yeterlilik kriterlerine ilişkin 7’nci maddesinde yer verildiği, bu durumda söz konusu maddenin anılan Şartname’nin “7.7.Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi” başlığı altında düzenlenmemesinin esasa etkili bir aykırılık oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3, 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “ (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

Entegre (SİPM Dedektörlü) Pozitron Emisyon Tomografisi Bilgisayarlı Tomografi ( Pet/Bt) Sistemi Teknik Şartnamesi’nin “A.Teknik Özellikler” başlıklı maddesinde “PET/BT sistemi, SiPM dedektör teknolojisine sahip, yüksek rezolüsyonlu, beyin ve tüm vücuttaki biyokimyasal ve metabolik işlemlerin statik imajlarını üretebilen, anatomik lokalizasyon ve füzyon görüntülerini oluşturabilen tüm vücut görüntüleme sistemi olmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “A.2 PET Sistemi” başlıklı maddesinde “1. Sistem, yüksek verimlilikte görüntü oluşturulmasına olanak sağlayan SiPM (silicon fotomultiplier) dedektör teknolojisine sahip olmalıdır. Konvansiyonel PMT (photomultiplier tube ) teknolojisine sahip sistemler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “A.2 PET Sistemi” başlıklı maddesinde “3. Sistem, yüksek uzaysal rezolüsyon ve verimlilik sunabilmesi için “Hi-Rez + Ultra HD ( HD+ToF) özelliği veya “Sharp IR + VuePoint HD+ regularized consrruction (Q-Clear )" özelliğine sahip olmalıdır. Sistem bu teknikler yardımı ile <3 mm uniform rezolüsyon (lezyon dedeksiyonu) sağlamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malların teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı malzemenin teknik özelliklerini belirleme konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

Teknik şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını ihtiyacını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu ve ihtiyacın belirlenmesi noktasında bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı, kaldı ki esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bunun yanı sıra idarelerin ihtiyaç duyulan ihale konusu alımın veya hizmetin niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri ve belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisi ve hakkı bulunduğu değerlendirilmektedir.

Teknik Şartname’nin yukarıda belirtilen maddelerine yönelik başvuru sahibinin belirlediği şekilde değişiklik yapılması hususlarıyla Kamu İhale Kanunu’nun 5 ve 12’nci maddeleri ile anılan Yönetmelik’in 14’üncü maddesinde yer alan mevzuat hükümleri birlikte incelendiğinde;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde alımı yapılacak olan cihaza yönelik olarak bazı değişikliklerin yapılması gerektiği böylelikle rekabet ve fırsat eşitliğinin sağlanabileceği ifade edilmekle birlikte, söz konusu iddialar incelendiğinde başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi kendi ürününe uygun hale getirmeye ve kendi cihazında bulunan teknolojinin benzeri yazılımının rakip firmada bulunması gerektiğine yönelik taleplerde bulunduğunun anlaşıldığı, her firmanın farklı teknik özelliklerde yazılım ve donanım sistemine sahip olabileceği ve dokümanlardaki teknik özelliklerin tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyebileceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, esas olanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla teknik özelliklerin idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak şekilde doküman düzenlemelerinde bulunması olduğu ve idarece şikayete verilen cevap yazısında başvuru sahibi tarafından istenen değişikliklerin “ihaleye iştirak etmeye engel bir durum oluşmadığı, donanımsal ve yazılımsal özellik olarak ilgili maddenin mevcut halinin yeterli olduğu” gerekçeleriyle uygun bulunmadığının belirtildiği, yukarıda açıklandığı üzere ihtiyaçların belirlenmesinde idarelerin takdir yetkisi bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 6 ve 7’nci iddialarına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “E. Garanti, Teknik Servis, Yedek Parça” başlıklı maddesinde “…11. Garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca X-ışın tüpü ihtiyacı oldugunda bu bedel hiçbir zaman ihale teklif bedelinin (güncellenmiş) %10’unu (yüzde on) geçmeyecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “F. Eğitim” ve Sözleşme Tasarısı’nın “Eğitim” başlıklı maddelerinde “İhaleyi alan firma, doktorlar için başta iş istasyonları olmak üzere, teknisyen, fizikçi ve biyomedikal ekibine klinik tarafından belirtilen sistem ve sisteme ait diğer parçalar ve cihazlar için cihazın kullanımına; günlük bakım ve arıza durumunda ilk müdahaleye yönelik kullanıcı eğitimi verecektir. Bu eğitim bir günde eğitim süresi 7 saat olacak şekilde toplam 7 gün olacaktır. Eğitimde yeterlilik kararı karşılıklı mutabık kalınarak serilecektir. Ancak cihazlar faaliyete başladıktan sonra ihtiyaç duyulması halinde (idare/klinik tarafından talep edilmesi halinde ve garanti süresi dâhilinde) firma tarafından 5 günlük eğitim, baştaki kullanıcı eğitimine ek olarak sağlanacaktır. Eğitim tarihleri (başlangıç ve tekrar eğitimler için) klinik tarafından firmaya yazılı olarak iletileceklir. Firma bu tarihte eğitim veremeyecekse bu durumu mazeret sebebini de belirterek hastaneye yazılı olarak iletecektir. Bu durumda eğitim hastanenin talep ettiği tarihten itibaren en geç 15 gün sonra başlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale konusu işte alınacak cihazın garanti bitiminden sonraki 8 (sekiz) yıl boyunca X-ışın tüpü ihtiyacı olduğunda bu bedelin hiçbir zaman ihale teklif bedelinin (güncellenmiş) %10’unu (yüzde on) geçmeyeceği düzenlemesinin %13’ü geçmeyeceği şeklinde artırılmasının, yine Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenen eğitim sürelerinin şikayet başvurusunda belirtilen şekilde kısaltılmasının talep edildiği, ancak idare tarafından alım konusu ihtiyaçlarını uygun zamanda ve sürede yerine getirilmesi bakımından Kanunun 5’nci maddesindeki temel ilkeler uyarıca idarenin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında yerine getirmesini sağlamak üzere düzenleme yapılmasında takdir yetkisinin bulunduğu, isteklilerin basiretli bir tacir olarak düzenlemede bulunan oran ve eğitim sürelerini dikkate alarak hareket etmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasının idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın 17.03.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir. Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar, bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde, başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanı düzenlenmelerine yönelik söz konusu iddiasının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği 02.03.2023 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ileri sürmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.03.2023 tarihinde itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.