KİK Kararı: 2023/UM.I-444

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/017
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 08.03.2023
Karar No : 2023/UM.I-444
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İthalat ve İhracat Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1134097 İhale Kayıt Numaralı “60 Kalem Diş Sarf Malzeme Alımı İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tokat İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 29.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “60 Kalem Diş Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İthalat ve İhracat Limited Şirketi’nin 23.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.01.2023 tarih ve 76857 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/216 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Başvuru konusu ihalenin 1’nci kısmına teklif verdikleri, ancak ihale komisyonunca yapılan değerlendirmede tekliflerinin, Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinin “b” ve “d” alt maddelerine uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin “İstek ve Özellikler” başlıklı 2’nci maddesinde “…b) Push buton kullanımı kolay olmalı, frez takımı esnasında zorlanmamalıdır…

…d) Yüzeyi pürüzsüz olmalı, kolay tutulabilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı bahse konu düzenlemelerde yer alan “kullanımı kolay olmalı”, “takma esnasında zorlanmamalı”, “kolay tutulabilir olmalı” kriterlerine ilişkin açıklayıcı başka bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumda sunulan ürünlerin uygunluğunun sadece numuneleri inceleyen kişilerin beğenisine bağlı olduğu ve bu düzenlemeye dayalı olarak objektif bir değerlendirme yapılamayacağı,

Bu düzenlemelere göre, numunelerin söz konusu kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunda, ilk olarak numune değerlendirmesi yapan kişinin kolaylık, zorluk algısı ve hassasiyet anlayışına göre değerlendirme yapılabileceği ve numune değerlendirmesini yapan kişiye göre sonucun değişebileceği, ikinci olarak ise diğer isteklilerce sunulan numunelerle kıyaslanarak daha kolay ya da daha zor değerlendirmesinin yapılabileceği, isteklilerce sunulan numunelere göre sonucun değişebileceği, her iki durumda objektif değerlendirme yapılmasının teknik olarak mümkün olmadığı,

2. Tebliğ edilen ihale komisyonu kararında, Teknik Şartnamenin bahse konu iki maddesine dayalı olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının maddi ve hukuki gerçekliğe uygun olmadığı, bahse konu komisyon kararının hukuka aykırı olduğu, anılan kararda mevzuatta arandığı şekilde tekliflerinin uygun bulunmamasına ilişkin gerekçelere açık bir şekilde yer verilmediği, kararda Teknik Şartnameye uygun olmadığı şeklinde bir açıklama yer alsa da, bu açıklamanın soyut ve genel nitelikte olduğu, bir başka deyişle, sunulan numunenin Teknik Şartnamenin hangi maddesine, neden uygun bulunmadığına ilişkin gerekçenin ihale komisyon karar tutanağında yer almadığı, dolayısıyla taraflarına bildirilen ihale komisyon karar tutanağının mevzuata uygun olmadığı, teslim ettikleri numunenin, Teknik Şartnamede yer alan bütün koşulları taşıdığı, ayrıca numune değerlendirmesinin nasıl yapıldığı açıklanmadığı için, işlemlerin usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının da belirlenebilir ve hukuken değerlendirilebilir nitelik taşımadığı, numune değerlendirmesi, Teknik Şartnameye bağlı, dolayısıyla teknik bir husus olduğu için, kamu veya özel sektörde uzman kişi veya kurumlardan teknik görüş alınarak yapılması gerektiği, kaldı ki ihale dokümanında numunenin nasıl değerlendirileceğinin açıklanmamış olmasının dahi bizatihi mevzuata aykırılık taşıdığı, Kurulun uygulamalarına bakıldığında, herhangi bir itirazen şikayet başvurusunda tüm isteklilerin numunelerinin idareden istenerek konu ile ilgili uzman kişiler tarafından numune değerlendirmesinin yeniden yaptırıldığının görüldüğü, diğer taraftan numune değerlendirmesine ilişkin tutanağın taraflarına tebliğ edilmemiş olmasının da ayrı bir hukuka aykırılık oluşturduğu,

3. Sundukları teklif ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifi arasındaki toplam fiyat farkının 368.000,00 TL olduğu, bu itibarla tekliflerinin değerlendirmeye alınmasının ve ekonomik olarak en avantajlı teklif olarak belirlenmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun kamu kaynaklarının ekonomik ve verimli kullanılması ilkesinin bir gereği olduğu, aksine bir uygulamanın aradaki fiyat farkı tutarında kamu zararına yol açacağının hukuken tartışmasız olduğu, açıklanan nedenlerle ihale komisyonunca hukuka aykırı olarak alınan kararın düzeltilmesi, kamu yararı ve hizmetin gerekleri ile 4734 Sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde sayılan “Temel ilkeler” doğrultusunda yeniden alınması ve ihalenin üzerinde bırakılması gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

...

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “(1) Kuruma yapılan başvurular, öncelikle 16 ncı madde çerçevesinde incelenir. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,

…

ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde “… (6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması,

İhalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin “İstek ve Özellikler Başlıklı” maddesinde “…b) Push buton kullanımı kolay olmalı, frez takımı esnasında zorlanmamalıdır…

…d) Yüzeyi pürüzsüz olmalı, kolay tutulabilmelidir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ilgili mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurular dışındaki hallerde on gün olduğu, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın edinildiği tarihi izleyen günden itibaren, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak ilan ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, diğer taraftan anılan Kanun’un 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunulamayacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin istekli tarafından, ihalenin 1’inci kısmına ait Teknik Şartname’nin yukarıda yer alan düzenlemelerine göre şikayete konu ihalede objektif ve sağlıklı değerlendirme yapılamayacağı belirtilerek, söz konusu doküman düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuata aykırı olduğu iddia edildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin birinci iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, başvuru sahibi tarafından 07.11.2022 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin de 07.11.2022 tarihi olduğu, dolayısıyla iddiada yer verilen doküman düzenlemelerine yönelik şikâyet başvurusunun ihale dokümanının indirildiği 07.11.2022 tarihini izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, ancak başvuru sahibi istekli tarafından bu süre ve ihale tarihi geçtikten sonra 23.01.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumun da yukarıda yer verilen kamu ihale mevzuatı hüküm ve açıklamalarına aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde“… Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “… (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Elektronik İhale” başlıklı 58/A maddesinde “…(9) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin tespitinde aşağıdaki esaslar dikkate alınır:

a) Diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre aşırı düşük tekliflerin bulunmadığı ihalelerde, geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahiplerine; yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmaları, ayrıca ihale dokümanında öngörülmesi halinde numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerini vermeleri/kurulumlarını yapmaları için makul bir süre verilir. Beyan edilen bilgi/belgeler ve teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir, sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlayamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1.

1-. Numuneler orijinal ambalajında olacaktır. Orijinal ambalajında verilmeyen numuneler değerlendirme dışı bırakılacaktır. Yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda uygun bulunmayan ürünler değerlendirilmeye alınmayacaktır. Gerek duyulduğu takdirde değerlendirme aşamasında numune sayısı yetersiz kalırsa tekrar numune istenebilecektir.

2- Teslim edilen her bir numunenin üzerine ihale ihtiyaç listesindeki sıra numarası ile firma bilgileri açıkça belirtilecektir. Sıra numarası ile firma bilgileri açıkça belirtilmeyen numuneler değerlendirilmeye alınmayacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan ve ihale komisyonunun üç uzman üyesi tarafından düzenlenen 29.11.2022 tarihli numune değerlendirme tutanağında başvuru sahibi Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İthalat ve İhracat Limited Şirketi tarafından denenmek üzere getirilen “Aeratör (Butonlu) Işıksız (Adaptörsüz) Standart Boy” ürününün “…Şartname zorunlu özellikler 2. maddeye ve istek özellikler b) ve d) maddesine uymamaktadır...” açıklamasına yer verilerek uygun bulunmadığının belirtildiği,

İhale yetkilisince 18.01.2023 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında “İhtiyaç listesinde bulunan 1 sıra nolu kaleme 1.830,00 TL teklif veren 9 sıra nolu başvuru sahibi Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İthalat ve İhracat Limited Şirketi adlı isteklinin teklifi, 'teknik şartnamenin 2. b ve d. maddesine uymadığı gerekçesiyle değerlendirmeye alınmamasına.” açıklamasına yer verildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından 25.01.2023 tarihli şikayete cevap yazısında “…Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İth. ve İhr. Ltd. Şti tarafından sunulan numune tekrar tarafımızdan incelenmiş ve klinik ortamda denenmiş olup; Teknik Şartnamenin İstek ve Özellikler; b -maddesi Push buton kullanımı kolay olmalı, frez takımı esnasında zorlanmamalıdır. Firmanın sunmuş olduğu numune Push buton kullanımı esnasında zor basılmaktadır. d- maddesi; Yüzeyi pürüzsüz olmalı, kolay tutulabilmelidir. Numunenin yüzeyi pürüzsüz olmayıp girinti ve çıkıntılar mevcuttur. Malzeme tutuşu olacağından ötürü hijyen ve sterilizasyon açısından risklidir. h- maddesi; Cihaz en az 350.000 d/d olmalıdır. Teklif edilen numune en az 200.000-420.000 d/d aralığındadır…” açıklamasına yer verilerek şikâyetinin reddedildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, idare tarafından ihale konusu işin niteliğine göre mevzuatta belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının, ihale dokümanında ve ihale ilânında belirtileceği, ayrıca yukarıda aktarılan Yönetmelik hükümlerinden, yeterlik değerlendirmesi için istenen belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilanı ve idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu, bu kapsamda ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idarelerin yapılacak ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, teknik şartnamelerin idarenin alım konusu ihtiyacına göre hazırlanacağı ve bu ihtiyacı karşılayacak ürünlerin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, teknik şartnamede belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, teknik şartnamedeki düzenlemelerin, ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerektiği anlaşılmıştır.

İdarece yapılan ihalelerde öncelikli amacın, idarenin ihtiyaçlarının karşılanması olmakla beraber, bu ihtiyacın karşılanmasında rekabetin sağlanması suretiyle ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin gözetilmesidir. Bu itibarla, bir ihalede aynı amaca hizmet eden ürünler arasında en uygun olanının temin edilmesinde, rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerinin mümkün olduğu ölçüde sağlanması gerekmektedir.

Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon ya da numune değerlendirmesi yoluyla yapılabileceği gibi, bu değerlendirme ürünün teslimini müteakip muayene ve kabul aşamasında da gerçekleştirilebilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin yapılmamasının öngörülmesi halinde bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygunluğu ister belgeler üzerinden, ister numuneler üzerinden isterse demonstrasyon yoluyla tespit edilsin, idarenin teklif edilen ürünün teknik şartnameyi karşılayıp karşılamadığına muayene ve kabul aşamasında da bakması mevzuat gereğidir. Ayrıca ürün üzerinden yapılacak bu değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın, ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu açık olup, bu aşamaya ilişkin Kurum tarafından ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede herhangi bir tespitin yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, ihale dokümanında teklif değerlendirme aşamasında EKAP üzerinden tebliğ edilecek olan talep yazısına istinaden orijinal ambalajında teknik şartnamelerde belirtilen şekilde numunenin ihale komisyonuna teslim edileceğinin düzenlendiği, bu doğrultuda da ihale komisyonunun üç uzman üyesi tarafından numune değerlendirmesine tabi tutulan “Aeratör (Butonlu) Işıksız (Adaptörsüz) Standart Boy” ürününe ilişkin 29.11.2022 tarihli numune değerlendirme tutanağında, ihale komisyon ihalenin 1’inci kısmında teklif değerlendirme dışı bırakılan Metro Diş Deposu Tıbbi Malzemeler İthalat ve İhracat Limited Şirketi tarafından denenmek üzere getirilen ürüne ilişkin numunenin kullanıma uygun olmadığının belirtildiği, idare tarafından bahse konu numune değerlendirme tutanağının başvuru sahibi istekliye gönderilmesi gerektiği yönünde 4734 sayılı Kanun ve ilgili ikincil mevzuatta herhangi bir düzenlemenin yer almadığı ve 29.11.2022 tarihli numune değerlendirme tutanağında yer alan gerekçelere, ihale yetkilisince 18.01.2023 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararında yer verildiği, idare tarafından başvuru sahibi isteklinin şikâyetine ilişkin verilen cevabi yazıda da teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin açıklandığı,

Kaldı ki, idarenin başvuru sahibinin şikayetine verdiği cevabi yazıda, anılan isteklinin teklif ettiği ürüne ait numunenin yeniden değerlendirildiği belirtilerek, ihalenin 1’inci kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin “İstek ve Özellikler Başlıklı” maddesinin “h” alt maddesinde ürünün kendi etrafında dönme hızının en az 350.000d/d olması gerektiğinin düzenlendiği, ancak anılan isteklinin teklif ettiği numunenin dönme hızı 200.000d/d ile 420.000d/d arasında değiştiği için, bu şartı da sağlamadığı gerekçesiyle de teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak her ne kadar başvuru sahibi tarafından teklif ettikleri ürünün Teknik Şartnamede yer alan bütün koşulları taşıdığı iddia edilse de, bahse konu şartın ölçülebilir fiziksel bir büyüklük olduğu da dikkate alındığında, idarece istenilen dönme hızını sağladığına ilişkin hiçbir teknik dayanağın ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, yukarıda yer verilen açıklamalar ve tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale yetkilisince 18.01.2023 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1’inci kısmının Lider Diş İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde bırakıldığı, daha sonra Mehmet Fikri Kılıç tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, şikayeti haklı bulunarak 27.01.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 1’inci kısmının söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı, bahse konu kararın aynı tarihte Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusundan önce başvuru sahibine EKAP üzerinden tebliğ edildiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedelinin 436.810,00 TL olduğu, ihalenin 1’inci kısmı için belirlenen yaklaşık maliyet tutarının altında olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikayete konu kısım için teklif ettiği bedelin 382.470,00 TL olduğu dikkate alındığında, ihalenin bahse konu kısmı üzerinde bırakılan isteklinin teklif bedeli ile başvuru sahibinin teklifi arasındaki fiyat farkının iddia ettiği gibi 368.000,00 TL olmadığı, anılan iddianın dayanaktan yoksun olduğu,

Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin anılan Kanuna göre yapacakları ihalelerde uyması gereken ilkeler sayma yoluyla belirlenmiş olup, bahse konu ilkelerde idarelerin anılan Kanuna göre yapacakları ihaleleri en düşük teklif bedelini veren isteklinin üzerine ihalenin bırakılacağına ilişkin bir ilkenin yer almadığı, kaldı ki başvuru sahibi isteklinin ihalenin 1’inci kısmına ilişkin teklif ettiği ürüne ait gerek numunenin ihale komisyonunun üç uzman üyesi tarafından yapılan, gerekse şikayeti üzerine yeniden yapılan değerlendirmeler sonucunda, anılan isteklinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartnamede istenilen kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı anlaşılmış ve başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. Başvuru sahibi isteklinin sadece 1’inci kısma ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu kısmın yaklaşık maliyetine göre başvuru bedelinin 13.819,00 TL olmasına rağmen başvuru sahibinin 27.654,00 TL başvuru bedeli yatırdığı görülmüştür. Bu çerçevede başvuru sahibi isteklinin yazılı talebi halinde fazla yatırılan 13.835,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.