KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/006
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 18.01.2023
Karar No : 2023/UM.I-170
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bhm Biomedikal Hizm. Merk. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırklareli Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1102952 İhale Kayıt Numaralı “13 Kalem Tıbbi Sarf Ve Kemoterapi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırklareli Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “13 Kalem Tıbbi Sarf Ve Kemoterapi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bhm Biomedikal Hizm. Merk. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2022 tarih ve 70395 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1650 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Taraflarının teknik şartnameye ve kamu yararına uygun olarak en düşük fiyat teklifini sunmasına rağmen numunelerinin haksızca ve taraflıca davranılarak kullanıcı tarafından uygunsuzluk verilmesi yoluyla uygun görülmediği,

2. Numune değerlendirmelerinin diğer firmaya ait olan infüzyon cihazlarının üzerinde denemesi yapılarak uygun görülmediği, bu şekilde bir numune değerlendirmesi yapılması halinde yani A firmasının ürününün B firmasına ait cihazın üzerinde denenerek karar verilecekse, bu durumda kimin kazanacağının önceden öngörüldüğü için bu tür bir alımın adının yasal ihale olamayacağı, izlenmesi gereken doğru sürecin teklif veren firmalardan cihazın da istenmesi ve firmaların getireceği numunelerin yine firmanın cihazının üzerinde değerlendirilmesi şeklinde olması gerektiği,

3. 9 sıra numaralı şartnamenin net ve anlaşılır olmadığı, hem teknik, hem de mantık hatalarının mevcut olduğu, 9 sıra numaralı iş kalemine ait şartnamenin başlığının bir ürünü, alt maddelerinin ise başka bir ürünü tarif ettiği, başlığa göre ürün teklif edilse, maddelere göre, maddelere göre ürün teklif edilse ise başlığa uygun olmadığı için uygun görülmeyeceği,

7 ve 9 sıra numaralı teknik şartnamelerin Teknik Şartnamelerin 14'üncü maddesinde yazan “…kemoterapi ünitesindeki infüzyon cihazlarıyla uyumlu olmalıdır” maddesiyle ihalede rekabet, tarafsızlık ve eşitlik durumlarının ortadan kaldırıldığı, bu değerlendirmenin şeklinin usulsüz olduğu fiyat avantajını ortadan kaldırdığı ve rekabeti engellediği,

Aynı maddenin 2'nci cümlesinde “Setin cihaza giren kısmı için özel olarak hazırlanmış silikon veya PU olması” istendiği, bu özelliğin sadece 1 kısmı cihaza girebilen yani fonksiyonelliği sınırlı olan ürünleri kapsadığı,

4. İtirazlarına istinaden verilen ihale komisyonu kararına göre teklif verdikleri 7 ve 9'uncu kalemlerin Teknik Şartname’nin 6, 12 ve 14'üncü maddelerine uygun bulunmadığından değerlendirme dışı bırakıldığı şöyle ki;

7 sıra numaralı "İkili Kemoterapi Işıktan Korumalı Set" iş kalemine ilişkin olarak,

Teknik Şartname’nin 6'ncı maddesinde “Set Dehp içermemelidir. Setin cihaza giren kısmı infüzyon pompasına özel olarak hazırlanmış silikon veya PU’dan olmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı, teklif ettikleri 7 sıra numaralı 8009200800009 barkodlu ürünlerine ait ÜTS kayıtlarında ve ürün üzerindeki etikette DEHP içermediğinin yazdığı, numunenin şartnameye uygun olduğu, taraflarının ihalede teklif ettiği ürünün 1 değil, her kısmından cihaza bağlanabildiği için silikon veya PU olması gerekliliğini kendiliğinden ortadan kaldırdığı, bu nedenle numunelerinin şartnameye uygun olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 12'nci maddesinde “Setin alt distal kısmında bulunan Y girişte dış ortamdan korumak için kapaklı, kapalı sistem iğnesiz girişime imkân tanıyan konnektör bulunmalıdır. Bu konnektör mikrobiyolojik koruma sağlamalıdır” düzenlemesinin yer aldığı, teklif ettikleri 8009200800009 barkodlu ürününde istenildiği gibi, setin alt distal kısmında bulunan y-girişte kapalı sistem iğnesiz girişime imkân tanıyan ve mikrobiyolojik korumalı bir konnektör bulunduğu, numuneleri incelendiğinde teknik şartnamenin bu maddesine uygun olduğunun görüleceği, kapağın sadece female (dişi) girişli olan, bariyer özelliği olmayan ve bu yüzden dış ortama maruz kalan Y konektörlerini korumak için olduğu, ama taraflarının ürününün zaten kendiliğinden bariyerli ve kendiliğinden mikrobiyolojik korumalı olduğu için, kendiliğinden korumalı özelliğe sahip olduğu ve bu yüzden koruma kapağına ihtiyacı olmadığı, kendinden korumalı olan bir sistemin üzerine tekrar koruma kapağı takılmasının eldiven üstüne eldiven giymek gibi anlamsız olduğu, hemşireye kullanımda rahatlık vermeyen, hastaya konfor sağlamayan, tedavide iyileşmeyi hızlandırmayan, kaliteyi yükseltmeyen, fiyatı 1 TL olan kapak için taraflarının ihaleden elenmesinin kamu yararına uygun olmadığı,

6. Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde “Kemoterapi uygulama ünitesindeki infüzyon cihazlarına uyumlu olmalıdır” düzenlemesinin yer aldığı, kullanılan infüzyon cihazı açık sistemse taraflarının numunesiyle kullanılabileceği, gerekirse cihazın numuneye göre ayarlanabileceği, bunun teknik olarak “cihazın kalibre edilmesi” demek olduğu veya ihaleyi kazanan firmadan cihazını konsinye getirmesinin istenebileceği, ancak teknik şartnamede özellikle yazılmış olan 14'üncü maddenin bilhassa eşitlik durumunu ortadan kaldırılarak, tüm bu çözümleri eleyerek, rekabeti saf dışı bıraktığı, eğer kullanılan cihaz kapalı sistem ise, başka firmanın ürününde çalışmayacağından cihazı veren firmanın kendi setini de satacağı, kimin kazanacağının önceden öngörüldüğü bir alımın adının ihale olamayacağı, çünkü bu madde cihazı veren dışındaki tüm isteklilerin fırsat eşitliğini kaldırdığı, ihaleyi kimin kazanacağının öngörülmesini sağladığı, Kamu İhale Kanunu'nun 12'nci maddesinde yer alan “Belli bir marka, modele yönelik tanımlama yapılamaz, ürün belirtilemez” tanımının ihlal edildiği, ihalenin eşitlik ilkesini ortadan kaldırdığı, ihalede rekabet ilkesinin bozulduğu, kamu yararının hiçe sayıldığı, bu maddeden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

7. 9 sıra numaralı "Tekli ilaç infüzyon seti" iş kalemi incelendiğinde, 9 ve 7 sıra numaralı iş kalemleri incelendiğinde, ihale kalemleri farklı gibi görünse de teknik şartnameler incelendiğinde sadece “tekli” ve “ikili” kelimelerinin yer değiştirdiği, kalan 13 maddenin hepsinin tamamen aynı olduğu, bu durumda başlığa göre olan ürün için mi, yoksa maddelere göre uygun olan ürün için mi teklif verileceğinin net olmadığı, örneğin 7’nci maddede yazıldığı gibi tekli setle çoklu ilaç verilemeyeceği, çoklu ilacın en az ikili setle verileceği (7 sıra numaralı iş kalemi) dolayısıyla kalemin başlığıyla, teknik şartnamenin bu maddesinin birbiriyle uyumsuz olduğu, “Örneğin; 7.maddede yazıldığı gibi Tekli Setle Çoklu ilaç verilemez. Çoklu ilaç, en az ikili setle verilir (7.sıra nolu ihale kalemi)” dolayısıyla kalemin başlığıyla, teknik şartnamenin bu maddesinin birbiriyle uyumsuz olduğu, örneğin; 8’inci maddede yazıldığı gibi Tekli Sete Çoklu Transfer Seti bağlanamayacağı, aynı şekilde Tekli Set üzerinde, Çoklu Transfer setlerinin bağlanması için konnektörler bulunmayacağı bulunursa da o halde ürün tekli değil çoklu set olacağı, dolayısıyla kalemin başlığıyla, teknik şartnamenin bu maddesi her anlamda birbiriyle uyumsuz olduğu, ihale yayımlandıktan sonra bu karışıklıkların giderilmesi için hastanedeki kullanıcıyla irtibata geçildiği, kullanıcı başlıktaki tanıma göre ürün istediğini sözlü olarak bildirdiği, kullanıcıdan gelen bu bilgiye göre taraflarının teklif verdiği ancak bu seferde şartnameye uygun olmadığı gerekçesiyle ürünlerinin uygun görülmediği, Kamu İhale Kanunu’na göre teknik şartnamelerde ürün tanımının net yapılması, tereddüde düşürmeyecek şekilde açık olması, özelliklerin anlaşılabilir olması gerektiği, bu sebeple 9 sıra numaralı Tekli İlaç İnfüzyon Seti kaleminin iptal edilmesi, şartname başlığıyla birbirine uygun maddelerin net olarak yazılarak tekrar ihale yapılması gerektiği, bu sayede firmaların ne ürün istendiğini anlayacağı, daha çok firmanın ihaleye katılarak rekabet ortamının kamu yararının sağlanmış olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 13 Kalem Tıbbi Sarf ve Kemoterapi Tıbbi Sarf Malzeme Alımı…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.7. Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi:

7.7.1. İhale komisyonu teklif değerlendirme aşamasında teknik şartnameye uygunluğun belirlenebilmesi hususunda istekli firmalardan numune isteyebilir. Kurumca belirtilen süreler içerisinde numune getirilmemesi durumunda, numune getirmeyen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ayrıca numune üzerinde kalem sıra no, firma adı ve markası yazılı olacaktır. İhtiyaç listesinde belirtilen tüm kalemler için ayrı ayrı birer adet numune teslim edilecektir. Herhangi bir kalem için numune vermeyen istekliler o kısımda/kalemde değerlendirme dışı tutulacaktır.

İhale kalem sırası ile numune sıra numarası arasındaki uyumsuzluktan firma sorumludur. Ayrıca numune teslimatı için teslim tutanağı hazırlanacak ve numuneler tutanak ile teslim edilecektir. Numune değerlendirmesi için ürünün numunesi haricinde hiçbir materyal kabul edilmeyecek, numune sunmayanlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. İstekliler numunelerini posta ve kargo yolu ile de teslim edebilirler (Numunelerin kargo veya posta yolu ile kurumumuza gönderilmesi durumunda posta ve kargo ücreti/bedelleri istekliye aittir). Numunelerin posta veya kargo yolu ile teslim edilmesi halinde doğabilecek gecikmelerden, teslim edilen numunelerin eksik, yetersiz veya hasarlı olması gibi hususlardan numunesini posta veya kargo yolu ile teslim eden istekliler sorumlu olacaktır. Bu gibi hususlarda idarenin herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır.” düzenlemesi,

İhalenin 7 ve 9’uncu kısımlarına ilişkin Teknik Şartname’nin 14’üncü maddesinde “Kemoterapi uygulama ünitesindeki infüzyon cihazlarına uyumlu olmalıdır.” düzenlemesi,

İhalenin 7’ncı kısmına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Set Dehp içermemelidir. Setin cihazı giren kısmı infüzyon pompasına özel olarak hazırlanmış silikon veya PU dan olmalıdır.” düzenlemesi,

12’nci maddesinde “Setin alt distal kısmında bulunan y-girişte dış ortamdan korumak için kapaklı, kapalı sistem iğnesiz girişime imkan tanıyan konnektör bulunmalıdır. Bu konnektör mikrobiyolojik koruma sağlamalıdır” düzenlemesi,

14’üncü maddesinde “Kemoterapi uygulama ünitesindeki infüzyon cihazlarına uyumlu olmalıdır” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun, ihalenin 7 ve 9’uncu kısımlarına ilişkin, birtakım doküman düzenlemelerinin mevzuata uygun olmadığı ve bu nedenle tekliflerin uygun değerlendirilemeyeceği, teklif ettikleri ürünlere ilişkin numune değerlendirmelerinin yine mevzuata aykırılıklar içerdiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin kamu yararına uygun olarak belirlenmediği yönünde iddialardan oluştuğu anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin doküman düzenlemelerine yönelik 3, 6 ve 7’nci iddiaları incelendiğinde,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, idareye yapılan şikâyet ve Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularının süresinde yapılması gerektiği, idareye yapılan başvuruda yer verilen konuların yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekli olabilecekler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

İdareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, ihale dokümanına yönelik şikayetlerin, iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Söz konusu iddiaların 19.12.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusuna konu edilmediği, 28.12.2022 tarihinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılan iddialarının 19.12.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesinin mümkün bulunmadığı, ayrıca söz konusu itirazın uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği (ihale dokümanının edinildiği tarih olan) 15.11.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde, her durumda ihale tarihi olan 28.11.2022 tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 28.12.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda aktarılan tespitler gereği mevcut doküman düzenlemelerinin bu haliyle kesinleştiği, bu kapsamda başvuru sahibinin numune değerlendirmelerine yönelik 1,2,4 ve 5’inci iddiaları incelendiğinde ise,

Yukarıda aktarılan mevzuat gereği, teklif edilen malın Teknik Şartname’de düzenleme altına alınan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihaleye konu edilen ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürün/ürünlerin Teknik Şartname maddelerinde istenilen koşullara uygun olup olmadığı hususunun idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon, numune değerlendirilmesi, katalog kapsamında yer alan bilgilerin değerlendirilmesi ve/veya Teknik Şartname’ye uygunluk beyanı yoluyla yapılabileceği,

Ayrıca İdari Şartname’nin “Numune ve demonstrasyon değerlendirmesi” başlıklı 7.7’nci maddesinde yer alan “7.7.1. İhale komisyonu teklif değerlendirme aşamasında teknik şartnameye uygunluğun belirlenebilmesi hususunda istekli firmalardan numune isteyebilir. Kurumca belirtilen süreler içerisinde numune getirilmemesi durumunda, numune getirmeyen isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ayrıca numune üzerinde kalem sıra no, firma adı ve markası yazılı olacaktır. İhtiyaç listesinde belirtilen tüm kalemler için ayrı ayrı birer adet numune teslim edilecektir. Herhangi bir kalem için numune vermeyen istekliler o kısımda/kalemde değerlendirme dışı tutulacaktır.

İhale kalem sırası ile numune sıra numarası arasındaki uyumsuzluktan firma sorumludur. Ayrıca numune teslimatı için teslim tutanağı hazırlanacak ve numuneler tutanak ile teslim edilecektir. Numune değerlendirmesi için ürünün numunesi haricinde hiçbir materyal kabul edilmeyecek, numune sunmayanlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. İstekliler numunelerini posta ve kargo yolu ile de teslim edebilirler (Numunelerin kargo veya posta yolu ile kurumumuza gönderilmesi durumunda posta ve kargo ücreti/bedelleri istekliye aittir). Numunelerin posta veya kargo yolu ile teslim edilmesi halinde doğabilecek gecikmelerden, teslim edilen numunelerin eksik, yetersiz veya hasarlı olması gibi hususlardan numunesini posta veya kargo yolu ile teslim eden istekliler sorumlu olacaktır. Bu gibi hususlarda idarenin herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır.” düzenleme gereği, ihale komisyonu teklif değerlendirme aşamasında teknik şartnameye uygunluğun belirlenebilmesi hususunda istekli firmalardan numune isteyebileceği anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde, ihalenin 7 ve 9’uncu kısımlarına başvuru sahibi Bhm Biomedikal Hizm. Merk. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Eraser Med. Tıbbi Cih. Sağ. Paz. San. Ltd. Şti.nin teklif sunduğu,

Başvuru sahibi Bhm Biomedikal Hizm. Merk. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.ye EKAP üzerinden gönderilen yazıda, ihalenin 7 ve 9’uncu kısımlarında numune değerlendirmesi için teklif edilen ürünlere ilişkin örneklerin sunulmasının istenildiği,

Yine diğer istekli Eraser Med. Tıbbi Cih. Sağ. Paz. San. Ltd. Şti.den ihalenin 9’uncu kısmında numune değerlendirmesi için teklif edilen ürünlere ilişkin örneklerin sunulmasının istenildiği anlaşılmıştır.

İdarece EKAP’a yüklenen ihale işlem dosyası içerisinde gönderilen belgeler incelendiğinde, başvuru sahibi Bhm Biomedikal Hizm. Merk. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan numuneye ilişkin 08.12.2022 tarihinde düzenlenen tutanakta, numunelerin infüzyon set teknik özelliklerindeki 6, 12 ve 14’üncü maddelere uygun olmadığı ve mayi (BHm9) kılıflarının uygun olmadığı yönünde gerekçelerle teklifinin uygun görülmediği, söz konusu tutanağın 5 kişi tarafından imza altına alındığı, ancak söz konusu kişilerin ihale komisyonu üyeleri (asil ve/veya yedek üyeler) arasında yer almadığı anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasında “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü yer almakta olup, başvuru sahibi tarafından teklif edilen ürüne yönelik olarak ihale komisyonu dışında oluşturulan kişiler ile yapılan numune değerlendirmesinin mevzuata uygun olarak kabul edilemeyeceği ve numune değerlendirmesinin en az bir ihale komisyonu üyesinin katılımıyla gerçekleştirilmesinin ve numune değerlendirme tutanağının da numune değerlendirmesine katılan ihale komisyonu üyesi tarafından imzalanması gerektiği,

Diğer taraftan Eraser Med. Tıbbi Cih. Sağ. Paz. San. Ltd. Şti.den istenilen numunenin, değerlendirmesine yönelik düzenlenen numune değerlendirme tutanağına ilişkin bilgiye idarece EKAP üzerinde yer verilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarece ihalenin 7 ve 9’uncu kısımlarındaki numune değerlendirmelerinin mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmediği ve idarece usulüne uygun olarak numune değerlendirmesinin yenilenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7 ve 9’uncu kısımlarında numune değerlendirmelerinin mevzuata uygun olarak yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.