KİK Kararı: 2023/UM.I-1568 (20 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/061
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 20.12.2023
Karar No : 2023/UM.I-1568
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mustafa Durna İnşaat A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karatay Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1286913 İhale Kayıt Numaralı “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karatay Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 15.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 08.12.2023 tarih ve 120733 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1382 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Şikâyete konu ihalede (2023/1286913) istenen ürünlerin tamamının Koçak Park Şirketi’ne ait ürünlerin Teknik Şartnamesi olduğu, ayrıca idarenin numune sayısını artırdığı, anılan Şartname’yi detaylandırarak ihaleye katılımı doğrudan engellediği,

2. Belgelerin tevsiki esnasında istenen numune ürünlerin özel imalat olmasından dolayı idarenin numuneleri talep edeceği tarihe yetişmesinin imkânsız olduğu, Koçak Park Şirketi ihale sürecinden haberdar olduğundan anılan ürünleri ihaleden önce fabrikasında hazırladığı, ihalenin toplam bedelinin rakamsal olarak dörtte birini oluşturacak kadar numune istenmesinin, ihaleye girecek olan firmaları engellemek amacı ile yapıldığı,

3. İdarenin uygun görmesi durumunda, akredite laboratuvarlarda yapılabilecek test raporlarının adının veya yaptırabileceği miktarının da belirtilmediği, bu durumun Koçak Park firmasından başka bir firmanın ihaleyi alması durumunda firmalara raporlar ile mobbing uygulanacağını gösterdiği, yaptırılması mümkün olan test raporlarının miktarını ve rapor çeşitlerini de belirtmediğinden maliyet hesaplamasının net yapılamadığının görüldüğü, Teknik Şartname’de hangi test raporlarının isteneceğin net olarak belirtilmesi gerektiği, anılan Şartname’nin tek bir firmayı gösterdiği, dolayısıyla ihaleye katılımcı sayısını artırmak için Teknik Şartname’nin değiştirilerek genel bir teknik şartname ile rekabet ve eşitliği sağlanacak şekilde ihalenin yapılması gerektiği,

4. Karatay Belediyesi’nin 2023/384299, 2023/505775 ve 2023/973380 kayıt numaralı ihaleleri iptal ettiği, bunun akabinde 2023/1286913 ihale kayıt numarası ile tekrar ihaleye çıkıldığı, idarenin iptal ettiği ihalelere bakıldığında kamu zararını oluşturduğu, 2023/973380 İKN’li ihalede istenen ürünlerin Teknik Şartname’de bulunan ürünlerin Koçak Park Şirketi’ne ait tescilli ürünler olduğu, anılan ihaleye ilişkin resmi belgeler ile idareye itirazın yapıldığı, ihale komisyonu tarafından ihalede geçerli teklif kalmadığı için ihalenin iptal edildiği, İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde yer alan numunelerin teslim tutanağı ile verileceği düzenlemesine rağmen idarenin ihaleyi Koçak Park’a vermek için büyük çaba sarf ettiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında; …

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi, … İfade eder….” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, …yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: 1 Adet Model 15 8li Küp Oyun Grubu, 1 Adet Model 10 Küp Oyun Grubu ve 1 Adet Model 6 Engelsiz Oyun Grubu başta olmak üzere 59 kalem Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletlerinin montaj dahil temini.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: İlçe sınırları Karatay/KONYA” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Karatay Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” işi olduğu, bahse konu ihalenin 15.12.2023 tarihinde açık ihale usulü ile e-teklif alınarak gerçekleştirildiği, ihaleye 3 isteklinin katıldığı, karar tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılacağı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru Mustafa Durna İnşaat A.Ş. tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanını edindiği tarih olan 24.11.2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, Sayfa 152 teyit adresi bilgisine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin anılan tüzel kişiliğin faaliyet alanına ilişkin olmadığı, anonim şirketin yönetim ve temsil bilgileri değişikliğine ilişkin olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kanun’un 54’üncü maddesi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde, ihalelere yönelik başvurularda aynı dilekçe ile birden fazla ihaleye ilişkin başvuruların yapılamayacağı, aynı kişinin tek bir dilekçe ile tek bir ihaleye yönelik başvuruda bulunabileceği ifade edilmiş olup başvuru sahibinin dördüncü iddiasında tek bir dilekçe ile birden fazla ihaleye ilişkin olarak Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, anılan hususun Kanun’un 54’üncü maddesinde yer alan hüküm uyarınca Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik edici bilgi/belgelerin beyan edilmediği/sunulmadığı görüldüğünden, şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile 16’ncı maddesine uygun olmadığı ve başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik edici bilgi/belgelerin beyan edilmediği/sunulmadığı gerekçesiyle başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile 16’ncı maddesine uygun olmadığı ve 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Karatay Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 15,12.2023 tarihinde yapılan “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” mal alımı ihalesi olup ihalede 9 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, başvurunun ihale dokümanına yönelik olduğu ve başvuru sahibinin ihaleye teklif vermediği, ihalede verilen bütün tekliflerin geçerli kabul edildiği ancak ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

… İfade eder….” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

...

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “… (11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle; … h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, …yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

(3) Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikayet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikayet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin “Ekler” kısmındaki “Not” başlığı altında “… 3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden ihalenin konusunun “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” olduğu, ihale kapsamında 1 Adet Model 15 8li Küp Oyun Grubu, 1 Adet Model 10 Küp Oyun Grubu ve 1 Adet Model 6 Engelsiz Oyun Grubu başta olmak üzere 59 kalem Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletlerinin montaj dahil temininin yapılacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularında şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu ise idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Mustafa Durna İnşaat A.Ş. tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak ihale dokümanının edinildiği tarih olan 24.11.2023 tarihinde idare şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, Sayfa 152 teyit adresi bilgisine yer verildiği, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin anılan tüzel kişiliğin faaliyet alanına ilişkin olmadığı, anonim şirketin yönetim ve temsil bilgileri değişikliğine ilişkin olduğu görülmüştür.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin 12.09.2023 tarih ve 10912 sayılı nüshasında başvuru sahibine ait ilan incelendiğinde, ilanın amaç ve konu değişikliğine ilişkin olduğu, amaç e konu başlığı altında;

A) İnşaat ile ilgili konular,

B) Hırdavat,

C) Park ve kent ekipmanları,

D) Gıda,

E) Makine ve teçhizat,

F) Plastik ve kauçuk,

faaliyet konusuna yer verildiği, bu faaliyet konularına ilişkin olarak her türlü alım satım, imalat, ithalat ihracat yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

Her ne kadar başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilan tüzel kişiliğin yönetim ve temsil bilgileri değişikliğine ilişkin olsa da Gazetenin 12.09.2023 tarih ve 10912 sayılı nüshasında yer alan firmanın faaliyet konularından metal, plastik ve kauçuktan her türlü oyun gruplarının, park ve kent ekipmanlarının imalatını yapmanın, satmanın, ihraç etmenin ve ithal etmenin faaliyet alanında sayıldığı, başvuruya konu ihalenin konusunun “Çocuk Oyun Grubu ve Fitnes Aletleri Temini” olduğu ve ihale kapsamında “Model 15 8li Küp Oyun Grubu”, “Model 10 Küp Oyun Grubu” ve “Model 6 Engelsiz Oyun Grubu” olmak üzere montaj dahil çocuk oyun grubu ve fitnes aletlerinin temin edileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği, bu hususun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kayıtlarında başvuru sahibi adına yapılan ilanlardan kolayca tespit edilebileceğinden, başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı bilgide beyan edilen 19.09.2023 tarih ve 10917 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan ilanın yönetim ve temsil bilgileri değişikliğine ilişkin olmasının başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği sonucunu doğurmayacağı, buna göre başvurunun şekil yönünden mevzuata uygun olduğu, bu nedenle de başvuruya ilişkin olarak esasın incelenmesine geçilerek esastan karar verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve değerlendirmeler doğrultusunda başvurunun esasının incelenerek sonucuna göre esastan karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunun “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.