KİK Kararı: 2023/UM.I-154

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/006
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 18.01.2023
Karar No : 2023/UM.I-154
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet ARICI,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1169957 İhale Kayıt Numaralı “106 Kalem Diş Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 11.11.2022 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen “106 Kalem Diş Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.12.2022 tarih ve 66985 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1533 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Amalgam Kapsül Teknik Şartnamesinin 6’ncı maddesinde “Hekime yeterli çalışma imkanı vermelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihalede teklif ettikleri Rubydent marka kapsül amalgamın Türkçe prospektüsünde karışım tamamladıktan sonra yaklaşık olarak 8 ila 10 dakika içerisinde dolgunun bitirilebileceğinin yazıldığı, bahse konu ürünün kendilerince poliklinik standartlarında denendiği, bu denemede yaklaşık olarak 9 dakika sonrasında dolguda donma işleminin başladığı, idarece numune değerlendirmesinde değerlendirilen ürünlerinin prospektüste yazan karıştırma sürelerinde kullanılarak değerlendirilmediği, başvurularının ekinde sunmuş oldukları piyasada bulunan “+E241LM0229W” barkod numaralı Cavex marka Kapsül amalgamların Türkçe Kullanım Kılavuzunda 8 ile 10 dakika çalışma imkanı, “+DO3640123032G “barkod numaralı SDI marka kapsül amalgamların Türkçe kullanım kılavuzunda 7 dakika çalışma imkanı ve “7290012207013” barkod numaralı Silmet marka kapsül amalgamların Türkçe kullanım kılavuzunda 7 ila 9 dakika çalışma imkanı sunduğu, Türkiye piyasasında bulunan tüm kapsül amalgamların çalışma sürelerinin hemen hemen aynı olduğu,

2. Bahse konu Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Amalgam karıştırıldıktan sonra içerisindeki zardan kolayca ayrılmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ihalede teklif ettikleri Rubydent marka kapsül amalgamın Türkçe prospektüsünde 5 ila 8 saniye içinde karışımın homojen bir şekilde kullanıma hazır hale geldiğinin açıkça yazdığı, bahse konu ürünün kendilerince poliklinik standartlarında denendiği, bu denemede ürünün 8 saniye içinde zardan ayrılarak homojen bir yapıya geldiği, idarece numune değerlendirmesinde teste tabi tutulan ürünlerinin prospektüste yazan karıştırma sürelerinde ve yüksek devirli amalgamatör cihazı kullanılarak değerlendirilmediği, başvurularının ekinde sunmuş oldukları piyasada bulunan “+E241LM0229W” barkod numaralı Cavex marka Kapsül amalgamların Türkçe Kullanım Kılavuzunda karıştırma süresi 7 ile 8 saniye, “+DO3640123032G” barkod numaralı SDI marka kapsül amalgamların Türkçe kullanım kılavuzunda karıştırma süresi 8±1 saniye ve “7290012207013” barkod numaralı Silmet marka kapsül amalgamların Türkçe kullanım kılavuzunda karıştırma süresi 7 ile 8 saniye olduğunun açıkça yazdığı Türkiye piyasasında bulunan tüm kapsül amalgamların karıştırma süreleri ve homojen hale gelmeleri hemen hemen aynı olduğu, bu itibarla ihalenin üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler... ” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır..." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür….” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin iddialarının 09.12.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 16.12.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvuru süresinin, şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden başladığı, 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre yapılan ihalelerde iddia edilen hususlara yönelik başvurunun bu tarihi izleyen günden itibaren beş gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği, aksi halde başvurunun süre kurallarına uygun olmaması nedeniyle başvurunun süre yönünden reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, 09.12.2022 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli olan Fırat Diş Tıbbi Cihaz Malz. İnş. Nak. Gıda Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif etmiş olduğu ürünün Uts barkod numarasını talep edilerek sadece bu konuda idareye başvuruda bulunulduğu, ancak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçelere yönelik itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının 09.12.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 16.12.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre yapıldığı ve başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği yönünde olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığını öğrendiği/ farkına varıldığı tarihin EKAP üzerinden kendilerine 08.12.2022 tarihinde gönderilen ihale komisyonu kararı olduğu, anılan isteklinin iddialarını bu tarihi izleyen günden itibaren beş gün içinde idareye yazılı olarak başvuruya konu edilmesi ve somut durumda en geç 13.12.2022 tarihine kadar başvuruda bulunulması gerekirken, anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 16.12.2022 tarihinde itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan, ihalenin itirazen şikâyete konu 4’üncü kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 27.654,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 41.482,00TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 13.828,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.