KİK Kararı: 2023/UM.I-1446 (22 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/057
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 22.11.2023
Karar No : 2023/UM.I-1446
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1007834 İhale Kayıt Numaralı “Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması ile Laboratuvar Kitleri Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması ile Laboratuvar Kitleri Temini” ihalesine ilişkin olarak Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin 24.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2023 tarih ve 115791 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1232 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1- a) 6’ncı kısım Teknik Şartnamesi’nin “Özel koşullar” başlıklı B.11.1’inci maddesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu, kullanılacak malzemelerin kullanım süreleri dikkate alınarak yükleniciden talep edilmesi gerektiği, malzemelerin stoklanması ve sevk edilmesi işlemlerinden idarenin sorumlu olduğu, ihalede kullanılacak kitlerin idarenin istediği miktarda teslim edileceği, yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, istekliler tarafından teklif edilen kit miktarından daha fazla kitin ve sarf malzemesinin yükleniciden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek, belirsiz, sınırsız ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu,

b) 6’ncı kısım Teknik Şartnamesi’nin “Garanti ve teknik servis” başlıklı 10’uncu maddesinin kaynakların verimli kullanılmasını engelleyebilecek ve hukuki sorunlar yaratabilecek düzenlemeler içerdiği, cihazların kullanım süresine ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı, cihazların kullanım süresinin tüm satın alınan reaktiflerin tüketilmesine bağlandığı, cihazların kullanım süresine ilişkin belirsizlik oluştuğu,

2. 6’ncı kısım Teknik Şartnamesi’nin “Garanti ve teknik servis” başlıklı 9’uncu maddesinin sözleşmenin ifasında hukuki uyuşmazlık ve yükleniciyi zarara uğratabilecek düzenlemeler içerdiği, söz konusu düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda ve Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenlemelere uygun olmayıp mevzuata aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname maddesinde muayene ve kabulden sonra, rutin çalışma sırasında H1-3 maddesindeki hususların bir veya daha fazlası tespit edildiğinde sistemin değişiminin talep edilebileceği, (bir defaya mahsus yeni bir cihaz veya reaktif), bundan sonra da düzelme olmaz ise sözleşmenin tek taraflı feshinin yapılacağının düzenlendiği, ancak sözleşmenin feshine ilişkin şartların Sözleşme Tasarısı’nda düzenlendiği, bunun dışında Teknik Şartname’de bu hususta Sözleşme Tasarısında yer almayan bir düzenleme yapılmasının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idare ile yüklenici arasında uyuşmazlık doğuracağı, ayrıca ilgili Teknik Şartname düzenlemesinde muayene ve kabul yapıldıktan sonra ortaya çıkacak bir sebeple sözleşmenin feshinin düzenlendiği, mevzuata göre muayene kabul yapıldığında işin tamamlanmış olduğu ve sözleşmenin de sonlanmış bir sözleşme olarak kabul edildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.

60.3. Farklı kitlerden oluşan mal alım ihalelerinde toplam test sayısı belirtilerek teklif alınması ve fiyatları farklı olan kitlerin sayısının yıl içerisinde değiştirilerek toplam test sayısında alımın sonuçlandırılması gibi uygulamalar yapılmaktadır. İdarelerce ihale dokümanında toplam test sayısının yanı sıra her bir kitin test sayısının gösterilmesi, kitlerin test sayısı belirlenirken 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir.” açıklamaları,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: KİT VEYA SARF KARŞILIĞI CİHAZ KULLANIM UYGULAMASI İLE LABORATUVAR KİTLERİ TEMİNİ

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

14 KISIM 477.730.725,50

Puanlı 2024-2025 yılları Kit Veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanım Uygulaması İle Laboratuvar Kitleri Temini işi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer:

1. Zonguldak Atatürk Devlet Hastanesi (Meşrutiyet Mh.Huzur Sk. No:10 67030 ) Merkez/Zonguldak,

2. Kdz Ereğli Devlet Hastanesi (Ömerli Mah. Kaynarca Cad. No:309 Kdz. Ereğli/ZONGULDAK),

3. Çaycuma Devlet hastanesi Yeşiltepe Mahallesi Topbaşı Mevkii Çaycuma/ Zonguldak,

4. Uzunmehmet Göğüs Ve Meslek Hastalıkları Hastanesi (Mithat Paşa Mah. Sağlık Sok: No:35 Merkez Zonguldak),

5. Gökçebey İlçe Devlet Hastanesi (Çay Mah. İstasyon Cad. Polis karakolu Karşısı Gökçebey- Zonguldak),

6. Devrek Devlet Hastanesi (Ankara Asfalti Üzeri Ismetpasa Mah.No:84 67800 Devrek/Zonguldak),

7. Alaplı Devlet Hastanesi (Yenisiteler Mah. Hastane Sk No: 11 Alaplı Zonguldak),

8. Zonguldak Kadın Doğum ve Çocuk Hastanesi - Tepebaşı Mahallesi Değirmenbaşı Sokak No:145 Rüzgarlımeşe/Zonguldak” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 14 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin teklifleri kalem bazında ayrı ayrı değerlendirilecektir. Teklif edilen her bir iş kalemi için ekte sunulan ihtiyaç listesinde yer alan iş kaleminden biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir.

İhale üzerinde bırakılan istekliler ile üzerinde kalan kalemlerin tamamı için, İhale Sonucu Yüklenici firmalarla tek sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. . İstekliler tekliflerine vergi (KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler ile ulaşım, montaj, cihazın çalışır vaziyette kurulması, sözleşme süresince cihazda meydana gelebilecek her türlü bakım, onarım, yedek parça temini, kalibrasyon v.b. çalıştırılacak personellerin giderleri, cihazın kurulması esnasında harcanan malzeme sarfiyatı, eğitim giderleri, malzemelerin kullanımından doğan sarf malzemeler, malzemelerin depoya kadar teslimi ve ihale dokümanı çerçevesinde doğabilecek diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 aydır.” düzenlemesi,

“Malın/İşin teslim alma şekil ve şartları ile teslim programı” başlıklı 10’uncu maddesinde “…10.2. İşe başlama tarihi

10.2.1. 01.01.2024

10.3. Teslim programı ve teslim tarihi

10.3.1.

Kitler/malzemeler ihtiyaca binaen, Bağlı Sağlık Tesislerinde sipariş vermeye yetkili personel tarafından imzalanmış yazılı talepler (Faks/mail/elden) yükleniciye ulaştırılacak, iletilen siparişler/talepler doğrultusunda belirtilen miktarda olmak üzere tebliğ tarihi itibariyle 15 (onbeş) gün içerisinde kitler/malzemeler sarfları ile birlikte peyderpey veya bir defada 31.12.2025 tarihine kadar teslim edilecektir.

Yükleniciler kitlerin teslimi sırasında fatura düzenlemeyecek olup, alındı belgesi karşılığı malzeme teslimi yapılacak ve ay bittikten sonra her ayın ilk 5 (beş) günü içerisinde LIS ve/veya HBYS sistemleri üzerinden alınacak test sayısına göre fatura düzenlenecektir. İşin süresi 31.12.2025 tarihini geçmeyecektir.” düzenlemesi,

“Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Ödeme yeri

12.1.1. İdare tarafından sözleşmeye ilişkin ödemeler Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Muhasebe Hizmetleri Birimi 'de yapılacaktır. Yüklenici tarafından alım konusu malın, sözleşme ve ihale dokümanına uygun şekilde teslim edilmesi koşuluyla ödemelere ilişkin hususlar ve ödeme zamanı aşağıda düzenlenmiştir.

12.2. Ödeme koşulları ve zamanı

12.2.1. (Değişik:29/11/2016-29903 R.G./13 md.) Ödemeye esas para birimi Türk Lirası'dır

12.2.2. İdare, Muayene ve Kabul Komisyonunca kabul raporu düzenlenmesinden itibaren Yüklenicinin yazılı talebi üzerine en geç 150 gün içinde Yükleniciye veya vekiline ödemeyi yapacaktır.

12.2.3.

1. Ödemeler nakit yetersizliği olması halinde, Döner Sermayeli İşletmeler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği 22. maddesine göre yapılır.

2. İhale konusu malzemenin faturasının, ilgili hastanelerimize verilmesi ile sözleşmenin maddelerine göre muayene ve kabulünden sonra her hastanenin muayene komisyonunca düzenlenecek tutanak tarihinden itibaren, sağlık tesislerimiz nakit durumuna göre ödeme planı dahilinde Müdürlüğümüz Muhasebe Birimi aracılığıyla ödeme yapılacaktır.

3. Müdürlüğümüze bağlı sağlık tesislerimizce teklif edilen cihazlarda kullanılacak ihale konusu malzemelerin peyderpey alımı yapılacağından muayenesi kısmı olarak yapılacak olup, kitler sağlık tesislerimizin istediği miktarda peyderpey geçici alındı belgesi karşılığı teslim edilecek ve laboratuvar çıktı sonuçlarına göre muayene ve kabul işlemleri ihale konusu her sağlık tesisimizce ayrı ayrı yapılacaktır. Sağlık tesislerinin siparişine konu malzeme kullanılacak sarfıyla birlikte teslim edilecektir. Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığının 07.09.2010 tarih ve 9587 sayılı yazıları ekindeki Maliye Bakanlığının görüş yazıları gereğince Laboratuvar çıktılarına göre kısmı muayene ve kabul yapılacak, ödemeler de bu laboratuvar çıktı sonuçlarına göre aylık yapılacaktır.

4. Sağlık Bakanlığı'nın 2018/26 sayılı genelgesi gereği Laboratuvar İşletim Sistemi (LİS) aylık veri raporlarına göre tespit edilen test sayılarına göre ödeme yapılacaktır.

5. Teklifler her bir kısım için bulunan toplam puan üzerinden verilecek olup, her bir kısım için Teknik Şartname, İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısında belirtilen her bir testten dağılım cetvelinde verilen SUT puanın birim puan fiyatı ile çarpılması neticesinde bulunan bedel üzerinden ödeme yapılacaktır.

6. Teknik şartnamede belirtilen ay boyunca çalışılmış ve onaylanmış her bir testin dağılım cetvelinde verilen SUT puanı ile çarpımı sonucu çıkan tutar ödemeye esas olacaktır. Kısımlara teklif edilecek birim test puan fiyatı, kısım içinde yer alan bütün testler için uygulanacaktır.

Hastaneler kesinleşen bu fatura üzerine TİF düzenleyeceklerdir.

7)Yüklenici aylık fatura ekinde sunacağı listede faturada yer alan toplam miktar ve tutarın detayını gösteren her bir testin sut kodunu, adını, sut puanını, aylık miktarını ve toplam tutarı gösterecektir.

8. Sözleşmenin uygulaması sırasında İl Sağlık Müdürlüğü tarafından öngörülmesi halinde sözleşme bedelinin aşılmaması kaydı ile sağlık tesisleri arasında aktarım yapılabilecektir. Yüklenici idarelerin taleplerini yerine getirmekle sorumludur.

9)İl Sağlık Müdürlüğünün onayı ile sağlık tesisleri arasında aktarım yapılması durumunda aktarılan miktar, aktarım yapılan sağlık tesisinin puanına eklenecek ve bedeli aktarım yapılan tesise fatura edilecektir.

10. Sağlık tesisleri için dağılım cetvelinde yer alan her kısmın toplam puanı kadar test/kit malzemesini sarfları ile birlikte teslim edilecek olup toplam puanı sağlık tesisleri bazında takip edilecek ve sağlık tesisinin her kısım için toplam puanından fazla malzeme teslim” düzenlemesi,

İhalenin 6’ncı kısmı Kit Karşılığı İdrar Analizörleri Temini Teknik Şartnamesi’nde “…B-11.1. Testlerin son kullanma tarihleri teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay olmalıdır. Ancak 6 (altı) aydan daha kısa miatlı testler tüketilebileceği durumlarda sorumlu hekiminden önceden alınan onayı ile teslim alınabilecektir. Son kullanım tarihinin 3 (üç) ay öncesinden firmaya haber vermek suretiyle ve miktarı ne olursa olsun, firma tarafından uzun miatlılarla değiştirilebilmelidir.

…

G-1.10. Kurulacak cihazın sözleşme süresince ve/veya tüm satın alınan reaktifler tüketilene kadar hastanemizde kalacaktır. Şirket bu süre zarfında cihazın normal ve güvenilir bir şekilde çalışması için bu ihale sözleşmesinde yer alan ve gerekli tüm malzemeleri ve hizmetleri sürekli ve eksiksiz sağlayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 1 (a) iddiasına ilişkin olarak;

Yukarıda aktarılan düzenlemelerden, sözleşmenin imzalanmasına müteakip kit ve sarf siparişlerinin yazılı olarak yüklenici firmaya iletilmesini takiben en geç 15 (onbeş) gün içinde laboratuvarlara teslim edileceği, kartların teslim tarihinden itibaren en az 6 (altı) ay miadlı olacağı, sözleşme süresince alınan kartların, son kullanma tarihinden 3 ay öncesinde firmaya yazılı haber vermek kaydıyla miktarı ne olursa olsun firma tarafından uzun miadlılarla değiştirileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, teslim edilmesi istenilen kart miktarının idare tarafından belirleneceği, idare tarafından yükleniciden istenildiği zaman istenildiği kadar kit talep edilebileceği, söz konusu idare talebinin 15 gün içerisinde yüklenici tarafından yerine getirileceği, bu durumda kullanım hızlarına göre zamanında tüketilmeyen kartların üç ay öncesinden haber verilerek yükleniciden yenileri ile değiştirtilmesinin istenmesine yönelik düzenlemenin istekliler açısından belirsiz olduğu, yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, diğer bir ifade ile istekliler tarafından teklif edilen kart miktarından daha fazla kartın kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle idareye teslim edilmesi sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabilecek, belirsiz ve sınırsız olduğu, ihalelerde isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilir düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin hastanelerin aylık ortalama test sayısı gibi bir düzenleme yapılmadığı gibi şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda da herhangi bir ortalama tüketim gibi açıklayıcı bir bilgi verilmediği bir arada değerlendirildiğinde, Kit Karşılığı İdrar Analizörleri Temini Teknik Şartnamesi’nin B.11.1’inci maddesinin isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini engelleyebilecek ve sözleşmenin ifasında isteklileri haksız zarara uğratabilecek nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 1 (b) iddiasına ilişkin olarak;

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.1’inci maddesinde, kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi, teslim programına uygun olarak test kitlerinin idareye teslim edilmesi, bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi şeklinde tanımlanmakta olup aynı Tebliğ’in 60.2’nci maddesinde ise kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalelerinde, kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği, bu düzenlemelerin ise hukuki sorunlar doğurduğu; cihazların idarede kullanılacağı süreye ilişkin belirsizliğin isteklilerin teklif fiyatlarına yansıdığı belirtilerek, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için diğer hususların yanında ihale dokümanında cihazların idarece kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin G1.10’uncu maddesinde “Kurulacak cihazın sözleşme süresince ve/veya tüm satın alınan reaktifler tüketilene kadar hastanemizde kalacaktır. Şirket bu süre zarfında cihazın normal ve güvenilir bir şekilde çalışması için bu ihale sözleşmesinde yer alan ve gerekli tüm malzemeleri ve hizmetleri sürekli ve eksiksiz sağlayacaktır.” şeklindeki düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemede kullanılan “ve/veya” ifadesinden cihazın tüm satın alınan reaktifler tüketilene kadar hastanede kalabileceğinin de anlaşıldığı, dolayısıyla anılan Tebliğ’in 60.2’nci maddesine uygun olarak cihazın kullanım süresine dair ihale dokümanında açık bir düzenleme yapılmayarak reaktiflerin kullanım süresine bağlandığı, bu durumun isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmasına sebebiyet verebileceğinden kaynakların verimli kullanılmasını engelleyebileceği gibi teminatın iadesi, garanti ve tarafların diğer yükümlülükleri gibi konular da dahil hukuki sorunlar oluşturabileceği, anılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1.

a) Cihazların muayene ve kabulü, sistemin şartname ve eklerine uygun olarak kurulduğu ve çalışmaya hazır halde olduğuna dair muayene her sağlık tesisince kurulan komisyon marifetiyle yapılacaktır.

b) Alım konusu malzemelerin Muayene Kabul işlemleri mal alımlarına ilişkin muayene ve kabul işlerini düzenleyen yönetmelik hükümlerine göre her sağlık tesisinin Muayene ve Kabul Komisyonu tarafından yapılacaktır.

c) Müdürlüğümüze bağlı ihale konusu sağlık tesislerimizce teklif edilen cihazlarda kullanılacak sarf malzemeleri peyderpey alımı yapılacağından muayenesi kısmı olarak yapılacak olup, kitler sağlık tesislerimizin istediği miktarda peyderpey geçici alındı belgesi karşılığı teslim edilecek ve laboratuvar çıktı sonuçlarına göre muayene ve kabul işlemleri ihale konusu her sağlık tesisimizce ayrı ayrı yapılacaktır. Sağlık Bakanlığının 2013-09 nolu Stok Yönetimi ve Taşınır Mal Uygulamaları genelgenin 6 md. a bendi "Taşınır Mal Yönetmeliğinin 6 ncı maddesinin 2 nci fıkrasının (b) bendinde; Muayene ve kabul işlemi hemen yapılamayan taşınırları kontrol ederek teslim almak, bunların kesin kabulü yapılmadan kullanıma verilmesini önlemek. (Ancak, özellikleri nedeniyle kesin kabulleri belli bir dönem kullanıldıktan sonra yapılabilen sarf malzemelerinin kullanıma verilmesinde kesin kabul şartı aranmaz) şeklinde yer alan hükme istinaden sonuç bazlı çalışılan laboratuar kitleri, endoprotezler başta olmak üzere benzer nitelikteki taşınırlar geçici kabul ile alınarak tüketime verilebilir ve belli bir dönem sonra kesin kabulleri yapılır". Mevzuat düzenlemesi gereğince kit veya sarf malzemeler geçici kabul tutanağı ile yüklenici tarafından idarelere teslim edilecektir. Laboratuvar çıktı sonuçlarına göre aylık fatura kesilerek ödeme yapılacaktır.

30.2. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'te hüküm bulunması halinde bu düzenlemeler esas alınacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin % 0,5 (binde beş ) oranında gecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde 1 defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

35.1.1. İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında Yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

35.2. Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi

35.2.1. Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra, mücbir sebep halleri dışında, mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ve bunları kanıtlayan belge ya da kararlar ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

35.3. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih

35.3.1. Yüklenicinin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanuna göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80'inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;

a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,

b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,

c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,

hallerinde, İdare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, Yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 nci maddesi hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.

35.4. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi

35.4.1. Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, sözleşme konusu işlere ilişkin hesap genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.” düzenlemesi,

İhalenin 6’ncı kısmı Kit Karşılığı İdrar Analizörleri Temini Teknik Şartnamesi’nde “G-1.9. Muayene ve kabulden sonra, rutin çalışma sırasında H1-3. maddesindeki hususların bir veya daha fazlası tespit edildiğinde sistemin değişimi talep edilebilir (bir defaya mahsus yeni bir cihaz veya reaktif). Bundan sonra da düzelme olmaz ise sözleşmenin tek taraflı feshi yapılacaktır

.…

H-1.3. Muayene komisyonu cihazın şartnameye uygunluğu hakkında ikna edilinceye kadar cihazların kullanım kılavuzu incelenip deneme kullanımı yapılacaktır. Deneme süresince cihazdaki testler kalibre edilecek, kontrol ve hasta örnekleri çalışılıp sonuçları incelenecektir. Gerekli görüldüğü taktirde muayene sırasında testlerin doğruluğu (bias) ve tekrarlanabilirliğinin tespiti (%CV) için CLSI EP-15 protokolü uygulanacaktır. Sistemlerin hızı, mevcut sistemle kıyaslama gibi işlemler yapılıp bilimsel istatistiksi değerlendirmeler yapılıp rapor hazırlanacaktır. Majör uygunsuzluk durumunda, örneğin: a) yanlış sonuçlar; b) klinik ile uyumsuz sonuçlar; c) Düzeltilemeyen yalancı yüksek veya yalancı düşük biyokimyasal test sonuçları; d) Cihaz ve reaktif için belirtilen tekrarlanabilirlik (%CV) (seri içi ve seriler arası) sınırlarının aşılması gibi durumlarda rapor düzenlenecektir. Yüklenici bahsi geçen problemlerin çözümü için sadece bir cihaz değişim hakkı verilecektir. Problemin tekrar devam etmesi halinde rapor tutulup firmanın ihaleyi kaybedilmesine sebep olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatı gereğince denetim, muayene ve kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi hükümlerine Sözleşme Tasarısı’nda yer verilmesi gerektiği, aktarılan Sözleşme Tasarısı maddeleri incelendiğinde denetim, muayene ve kabul işlemleri, gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi hükümlerinin düzenlendiği, başvuru sahibi tarafından iddia konusu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinin Sözleşme Tasarısı maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda herhangi bir çelişkili doküman düzenlemesinden bahsedilemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 82.018,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 109.370,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 27.352,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 6’ncı kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 6’ncı kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.