KİK Kararı: 2023/UM.I-1428 (15 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/056
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 15.11.2023
Karar No : 2023/UM.I-1428
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Apron Teknoloji A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Radyo ve Televizyon Üst Kurulu,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1110553 İhale Kayıt Numaralı “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Led Ekran Tanıtım Panosu ve Malzeme Alımı ve Montajı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından 09.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Led Ekran Tanıtım Panosu ve Malzeme Alımı ve Montajı” ihalesine ilişkin olarak Apron Teknoloji A.Ş.nin 25.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.11.2023 tarih ve 116245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1250 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un 5 ve 12’nci maddesinde aykırı olduğu, ihalede yerli üretim olması istenen led ekran kontrol ünitesi ve led ekran kontrol yazılımının Türkiye’de başka bir firma tarafından yerli donanım ve yerli yazılım kullanılarak üretilememesi sebebiyle rekabeti bozucu etki yarattığı, ihalede ürünlerin yüzdesel olarak çok küçük bir kısmını teşkil eden led ekran kontrol ünitesi ve led ekran kontrol yazılımında yerli malı belgesi şartı aranırken, ihalenin çok büyük bir kısmını teşkil eden geri kalanıyla ilgili söz konusu yerlilik oranının aranmadığı, birçok firmanın yüzdesel küçük bir kısmı için ihale şartlarını sağlayamadığı, ihalenin sadece led ekran kontrol ünitesine ve led ekran kontrol yazılımına sahip firmalara verilmek istendiği, İdari Şartname’de aranan şartların açıkça Türkiye’de kontrol panellerinin üreticisi olan sadece birkaç firmayı işaret ettiği, ihalenin esas büyük kısmını oluşturan led ekranlarını yerli olarak üreten kendileri gibi yerli üreticilerin göz ardı edildiği, ihaleye katılımın daraltıldığı, ihaleye katılan yerli üreticiler lehine %15 fiyat avantajının uygulanması gerektiği, kendilerinin ihaleye katılımının sağlanması ve yerli firmalar lehine fiyat avantajı uygulanarak rekabetçi ortamın yaratılması gerektiği, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen “Led ekran kontrol ünitesi ve led ekran kontrol yazılımı yerli malı belgesi ve yetkili distribütör ya da bu ihale adına alınmış yetkili satıcı belgeleri” maddesinin kaldırılması ya da alternatif ikinci bir maddenin eklenmesini gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.…” hükümleri,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Led Ekran Tanıtım Panosu ve Malzeme Alımı ve Montajı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

1 Adet Dış Mekan (Outdoor), 2 Adet İç Mekan (Indoor) Totemli Led ekranların kurulması, gerekli yazılım ve donanımın sağlanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Üniversiteler Mahallesi 1597. Cadde No:13 06800 Bilkent-Çankaya/ANKARA adresindeki Radyo ve Televizyon Üst Kurulu merkez hizmet binası sınırları içerisinde idarenin belirleyeceği yerlere yüklenici tarafından montajı yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

Belge Adı

Açıklama

1

Led Ekranlar için, Distribütör ya da Yetkili Satıcı Belgesi ihale teklif dosyası ile birlikte verilecektir.

2

Led Ekran Kontrol Ünitesi yerli üretim olacaktır. Led Ekran Kontrol Ünitesine ait Yerli Malı Belgesi ve Yetkili Distribütör ya da bu ihale adına alınmış Yetkili Satıcı Belgeleri ihale teklif dosyası ile birlikte verilecektir.

3

Led Ekran Kontrol Yazılımı, Türkçe ve yerli üretim olacaktır. Led Ekran Kontrol Yazılımına ait Yerli Malı Belgesi ve Yetkili Distribütör ya da bu ihale adına alınmış Yetkili satıcı belgesi ihale teklif dosyası ile birlikte verilecektir.

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde “35.3.1. Yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif edilen mala/mallara ilişkin yerli malı belgesine/belgelerine ilişkin belgelerin yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmesi zorunludur. Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesi esas alınarak hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

Radyo ve Televizyon Üst Kurulu tarafından “Radyo ve Televizyon Üst Kurulu Led Ekran Tanıtım Panosu ve Malzeme Alımı ve Montajı” işinin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, itirazen şikâyete konu ihalede 7 adet ihale dokümanı indirildiği, 09.11.2023 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, ihalede teklif değerlendirme sürecinin devam ettiği görülmüştür.

İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde led ekranlar için, distribütör ya da yetkili satıcı belgesi, led ekran kontrol ünitesinin yerli üretim olacağı, led ekran kontrol ünitesine ait yerli malı belgesi ve yetkili distribütör ya da bu ihale adına alınmış yetkili satıcı belgeleri, led ekran kontrol yazılımının Türkçe ve yerli üretim olacağı, led ekran kontrol yazılımına ait yerli malı belgesi ve yetkili distribütör ya da bu ihale adına alınmış yetkili satıcı belgesinin ihale teklif dosyası ile birlikte verileceğinin düzenlendiği, ayrıca İdari Şartname’nin “Fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında %15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusu üzerine idarece “İdari Şartname’nin 7’nci maddesi ve alt maddelerinde yapılacak işe ait ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği, söz konusu 7.5.4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeye; 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesinde “Tasarruf ve rekabet ilkelerine uygun hareket edilmesi kaydıyla, ülkemiz ihtiyaçlarının yerli ürünlerden karşılanması ekonomimiz açısından büyük önem taşımaktadır. Bu çerçevede, mevzuatımızda yerli ürün kullanımına yönelik mevcut hükümlerin uygulanmasına özen gösterilmesine,....” hükmü dikkate alınarak yer verildiği, ihalede istenilen ürünlerin (Led Ekran, Led Ekran Kontrol Ünitesi, Led Ekran Kontrol Yazılımı) piyasa araştırması yapılırken çok sayıda yerli üreticisinin olduğunun tespit edildiği, rekabet ilkelerine aykırı bir durum olmadığından ürünlerin yerli olması şartına İdari Şartname’de yer verildiği, ayrıca Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 61’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yer alan “Mal alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetine bakılmaksızın, tüm isteklilerin katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir ve bu ihalelerde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanabilir.” hükmü gereğince de İdari Şartname’nin 35.3’üncü maddesinde yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında % 15 oranında fiyat avantajı uygulanacağına yer verildiği, iddia edildiği gibi İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde yer alan “Led Ekran Kontrol Ünitesi yerli üretim olacaktır. Led Ekran Kontrol Ünitesine ait Yerli Malı Belgesi ve Yetkili Distribütör ya da bu ihale adına alınmış Yetkili Satıcı Belgeleri ihale teklif dosyası ile birlikte verilecektir.” ve “Led Ekran Kontrol Yazılımı, Türkçe ve yerli üretim olacaktır. Led Ekran Kontrol Yazılımına ait Yerli Malı Belgesi ve Yetkili Distribütör ya da bu ihale adına alınmış Yetkili satıcı belgesi ihale teklif dosyası ile birlikte verilecektir.” hükümlerini Türkiye’de sadece bir firmanın taşıdığı bu sebeple haksız rekabete yol açıldığı, mevzuata aykırılığı ve dolayısıyla kamu zararı oluşması söz konusu olmadığı” şeklinde cevap verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, teknik şartnamelerdeki teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması, ayrıca bu şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği, ayrıca 4734 sayılı Kanun’un temel ilkeleri çerçevesinde rekabetin yanı sıra ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasının da sağlanması yükümlülüğünün idarelere getirildiği anlaşılmıştır.

İdarelerin rekabeti engellemeden istekliler arasında fırsat eşitliğini sağlayarak verimliliğe ve fonksiyonelliğe yönelik ihtiyaçlarını kendilerinin belirleyebileceği ve bu doğrultuda tespit edilen ihtiyaçlar için ihalelere çıkabileceği, ancak idarelerce belirlenen bu ihtiyaçların sorgulanmasının ise yerindelik denetimi kapsamında yer alacağı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan malın tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan malın niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik ihale dokümanı düzenlemelerinin, mal alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin iddiaları kapsamında İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde ihalede yerli üretim olması istenen led ekran kontrol ünitesi ve led ekran kontrol yazılımının Türkiye’de kontrol panellerinin üreticisi olan sadece birkaç firmayı işaret ettiği, ihalenin esas büyük kısmını oluşturan led ekranlarını yerli olarak üreten kendileri gibi yerli üreticilerin göz ardı edildiği, ihaleye katılımın daraltıldığı, ihaleye katılan yerli üreticiler lehine %15 fiyat avantajının uygulanması gerektiği, kendilerinin ihaleye katılımının sağlanması ve yerli firmalar lehine fiyat avantajı uygulanarak rekabetçi ortamın yaratılması gerektiği, İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesinde istenilen düzenlemenin kaldırılması ya da alternatif ikinci bir maddenin eklenmesi talebini içerdiği anlaşılmıştır. Ancak başvuru sahibi tarafından ihale dokümanında değiştirilmesi istenilen mevcut düzenlemelerin tek bir marka veya modele ilişkin olduğuna yönelik somut bir iddiada bulunulmadığı, başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin birkaç firmayı işaret ettiğinin ifade edildiği, ayrıca İdari Şartname’nin “Fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 35.3’üncü maddesinde yerli malı teklif eden isteklilere ihalenin tamamında %15 (yüzde on beş ) oranında fiyat avantajı uygulanacağının düzenlendiği, başvuru sahibinin iddiasının kendi ürünü ile ihaleye katılımın sağlanmasına yönelik olduğu görülmüştür.

Bu çerçevede, ihtiyacın en doğru şekilde ihtiyaç sahibi idarece tespit edilebileceği gibi idarelerin ihtiyaçlarını ve bu ihtiyaçları karşılayacak teknik kriterleri belirleme noktasında belli bir marka veya modeli işaret etmediği sürece takdir yetkilerinin bulunduğu, piyasadaki bütün markalarla/modellerle ihaleye teklif verilmesinin temin edilmesinin mümkün olmadığı ve bir markanın/modelin ihaleye katılım sağlanamamasının rekabetin sağlanmadığına ilişkin tek kriter olarak dikkate alınmasının sağlıklı olmayacağı, kaldı ki idarenin şikâyete verdiği cevapta belirtilen hususlar dikkate alındığında, başvuru sahibi tarafından talep edilen yukarıdaki değişikliklerin idarenin ihtiyacı ile örtüşmediği, başvuru sahibi tarafından dilekçesinde yer verildiği şekilde değiştirilmesi istenilen idari şartname maddesinin de idarenin ihtiyacını değiştirebileceği ve başka istekliler açısından itiraz konusu edilebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin değişiklik taleplerinin idarece yerinde görülmeyerek şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.