KİK Kararı: 2023/UM.I-1191 (6 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/045
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 06.09.2023
Karar No : 2023/UM.I-1191
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Deniz KAYA,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/760377 İhale Kayıt Numaralı “27 Kalem Meyve, Sebze ve Muhtelif Gıda Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından 07.08.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “27 Kalem Meyve, Sebze ve Muhtelif Gıda Alımı” ihalesine ilişkin olarak Deniz Kaya’nın 16.08.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.08.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.08.2023 tarih ve 106051 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/992 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarece ihalesi yapılan “2023/760377 ihale kayıt numaralı 27 kalem meyve, sebze ve muhtelif gıda alımı” ihalesine teklif verdikleri, 15.08.2023 tarihinde kendilerine tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında, ihalenin Satılmış Arslanbuğa firması uhdesinde kaldığının, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığının, firmalarının ise değerlendirme dışı bırakıldığının bildirildiği, idarece değerlendirme dışı bırakılmalarına gerekçe olarak firmaları hakkında aynı idare tarafından geçmiş tarihte gerçekleştirilen “2023/496905 ihale kayıt numaralı 28 kalem kurum mutfağında iaşe edilmek üzere sebze, meyve ve yufka alımı işi” ihalesinde sözleşme imzalanmamış olması nedeniyle firmaları hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi hükümleri çerçevesinde işlem tesis edildiğinin belirtildiği, ilgili maddenin Kanun’un 17’nci maddesinde sayma yoluyla belirlenen Yasak Fiil ve Davranışlarda bulunan isteklilerin, ihale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilmesi durumunda ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmeyeceğini açık, net ve hiçbir tereddüde mahal vermeyecek şekilde hüküm altına aldığı, firmaları tarafından, itirazen şikâyete konu ihale öncesinde, sırasında ve/veya sonrasında 4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil ve Davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan fiil ve davranışlarda bulunulmadığı, bu fiil veya davranışta bulunduklarına ilişkin her hangi bir tespitin de yapılmadığı, 17’nci maddenin (e) fıkrasında “11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.” fiilinin de ayrıca yasak fiil ve davranışlar arasında olduğunun belirtildiği, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesi hükümlerinde, aynı idare tarafından farklı ihalede yasaklama kararı alınmış, ancak yasaklama hükmü yürürlüğe girmemiş olan firmalar hakkında, 17’nci madde hükümlerinin uygulanacağına ilişkin de her hangi bir belirleme yapılmadığı, ihale tarihinde firmaları hakkında yasaklama kararı alındığına dair her hangi bir tebligat yapılmadığı gibi, Kamu İhale Kurumunun Yasaklılar Listesinde de firmalarının bulunmadığı, firmaları hakkında Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren her hangi bir yasaklama kararı olmamasına, ihale öncesinde, sırasında ve sonrasında yasak fiil veya davranışta bulunduklarına dair her hangi bir tespit bulunmamasına rağmen, haksız olarak değerlendirme dışı bırakıldıkları iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “… İdare: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşlar,

İhale yetkilisi: İdarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri … ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

…

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 27 Kalem Meyve, Sebze ve Muhtelif Ürünler Alımı

b) Türü: Mal alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 03.02.40.01 Yiyecek Alımları

e) Miktarı:

27 Kalem Meyve, Sebze ve Muhtelif Ürünler Alımı

- 21 Kalem Sebze

- 5 Kalem Meyve

- 1 Kalem Muhtelif Gıda

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Mutfağı” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2023/760377 ihale kayıt numaralı 27 kalem meyve, sebze ve muhtelif gıda alımı” olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 07.08.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihalede 3 adet ihale dokümanı indirildiği, 3 isteklinin ihaleye telif verdiği, başvuru sahibi Deniz Kaya’nın teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 3'üncü bendinde yer alan "İhale sırasında veya sonrasında bu fiiI veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler." hükmü gereğince, diğer bir istekli Doğan Ocak’ın teklifinin İdari Şartname’nin 7.5.3.4’üncü maddesinde istenilen İşletme Kayıt belgesine ilişkin belgeyi sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, teklifi geçerli olarak tespit edilen Satılmış Aslanbuğa’ya beyan ettikleri bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan bilgi ve belgeleri 10.08.2023 günü mesai bitimine kadar teslim etmeleri gerektiği hususunun tebliğ edildiği, anılan isteklinin istenilen bilgi ve belgeleri sunduğu, 09.08.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Satılmış Aslanbuğa’nın üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmediği görülmüştür.

Başvuru sahibi Deniz Kaya’nın teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinin 3'üncü bendinde yer alan “İhale sırasında veya sonrasında bu fiiI veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü gereğince değerlendirme dışı bırakılması ile ilgili olarak, idarenin Sungurlu Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazdığı 31.07.2023 tarihli ve 2023/3057 sayılı yazısında “Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğümüzde barınan Hükümlü-Tutuklu ve görevi başında bulunan memurlara iaşe edilmek üzere 14.06.2023 tarihinde 2023/496905 İhale Kayıt Numaralı 28 Kalem Sebze. Meyve ve Muhtelif Ürünler Alımı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19. Maddesi gereğince Açık İhale Usulü ile yapılmış olup, Ekonomik açıdan en uygun teklifi veren Deniz Kaya (T.C. Kimlik No: 19*********) adlı firmanın uhdesinde kalmıştır. Yüklenici firma olan Deniz Kaya 04.07.2023 tarihinde sözleşmeye davet edildiği. Yüklenici firma ile sözleşme imzalamak için yasal süre olan 10 (On) gün beklendiği. Yasal süre olan 10 (On) gün içerisinde yüklenici firma sözleşme imzalamak için gelmemiştir.

Uygun görülmesi halinde Sözleşmeye imzalamaya gelmeyen Deniz Kaya adlı firmanın kamu ihalelerinden yasaklanmasını sağlamak amacıyla Amasya Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği ve Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğünden talepte bulunulan Ortaklık Durum Sorgulama Belgeleri yazımız ekinde sunulmuştur.

Yazımız ve eklerinin Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğü İdari İşler Müdurlüğü'ne gönderilmesi hususunda;

Gereğini bilgilerinize arz ederim.” ifadelerine yer verilerek üst idare olan Adalet Bakanlığı ve Ceza Tevkifevleri Genel Müdürülüğü’nden başvuru sahibi istekli Deniz Kaya’nın kamu ihalelerinden yasaklanmasının talep edildiği tespit edilmiştir.

24.08.2023 tarih ve 32289 sayılı Resmi Gazetenin “Çeşitli İlanlar” kısmında Adalet Bakanlığı ve Ceza Tevkifevleri Genel Müdürülüğü tarafından verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının yayımlandığı, karar içeriği ihale kayıt numarasının 2023/496905, ihaleyi yapan idarenin Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu, ihalelere katılmaktan yasaklanan gerçek veya tüzel kişinin Deniz Kaya (T.C. 19*********), yasaklama süresinin 6 ay, yasaklamanın dayanağı ve kapsamının 4734 sayılı kanun olduğu bilgilerinin yer aldığı, aynı bilgilerin yasaklılık sicilleri bilgilerinin tutulduğu EKAP yasaklı sorgulama ekranı üzerinden sorgulanabildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerin temel ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlemlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla Kanun’un 17’nci maddesinde, ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak fiil veya davranış olduğu sayma suretiyle hükme bağlanmış olup bu maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin de ihale dışı bırakılacakları açıkça belirtilmiştir.

Yine yasak olan fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenler hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı ortaya konulmuştur. Buna göre yasak olan fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenlerin fiil ve davranışlarının özelliğine göre ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunan bakanlık tarafından haklarında maddede belirtilen süre ile kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Bahse konu Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasına bakıldığında ise; haklarında herhangi bir yasaklama kararı bulunmasa bile yasaklama kararının yürürlüğe girmesinin zaman alacağı göz önüne alınarak, ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışta bulundukları tespit edilenlerin de belli koşullar altında ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri öngörülmüştür. Bu koşullar, ihale sırasında veya sonrasında yasak fiil veya davranışlarda bulunulması, söz konusu fiil veya davranışların tespit edilmesi ve yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere katılım şeklindedir.

Başvuruya konu ihaledeki mevcut durum incelendiğinde, idarenin bir önceki ihalesi olan 2023/496905 İhale Kayıt Numaralı 28 Kalem Sebze, Meyve ve Muhtelif Ürünler Alımı ihalesinin 14.06.2023 tarihinde yapıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en uygun teklifi veren Deniz Kaya (T.C. Kimlik No: 19*********) adlı firmanın uhdesinde bırakıldığı, Deniz Kaya’nın 04.07.2023 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, ancak yasal süre olan 10 (On) gün içerisinde Deniz Kaya’nın sözleşme imzalamaya gelmediği; sonrasında idarenin Sungurlu Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazdığı 31.07.2023 tarihli ve 2023/3057 sayılı yazısı ile yasaklama işlemlerinin başlatıldığı, akabinde 24.08.2023 tarih ve 32289 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Adalet Bakanlığı ve Ceza Tevkifevleri Genel Müdürülüğü’nün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı ile başvuru sahibi Deniz Kaya’nın 24.08.2023 tarihinden itibaren 6 ay süre ile tüm ihalelere katılmaktan yasaklandığı tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 07.08.2023 tarihinde yapıldığı, ihale tarihi itibarıyla başvuru sahibi isteklinin yasaklı olmadığı, ancak ihaleyi yapan idare tarafından aynı istekli hakkında yasaklama işlemlerinin başlatıldığı görülmüş olup, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü gereğince uyuşmazlığa konu ihaleyi gerçekleştiren Sungurlu T Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumunun daha önce gerçekleştirdiği bir başka ihalesinde başvuru sahibi Deniz Kaya’nın (T.C. Kimlik No: 19*********) yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi neticesinde (ve nihai olarak da 24.08.2023 tarihi itibarıyla haklarında yasaklılık kararı bulunan), uyuşmazlığa konu ihaleye iştirak ettirilmemesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.