KİK Kararı: 2023/UM.I-1110 (16 Ağustos 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/042
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 16.08.2023
Karar No : 2023/UM.I-1110
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Deniz Laboratuvar Ürünleri İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/197218 İhale Kayıt Numaralı “Mikrobiyoloji Laboratuvar Sarf Malzemeleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından 18.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mikrobiyoloji Laboratuvar Sarf Malzemeleri” ihalesine ilişkin olarak Deniz Laboratuvar Ürünleri İthalat İhracat Ticaret Limited Şirketinin 23.06.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.07.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.07.2023 tarih ve 100123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/866 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikayete konu ihalede teklif edilen eliza testlerine ilişkin olarak ihale komisyonu tarafından yapılan demo değerlendirilmesi sonucundan tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, teklif edilen Snibe Marka M3 model cihazda reaktiflerin cihaza yerleştirildikten sonra hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik barkod okuma özelliğinin olmadığı, bir başka deyişle manuel olarak cihaz dışında kullanıcı tarafından okutulduğu gerekçesinin idarenin şikayete cevabında gerekçe olarak belirtildiği, idarenin kararının hatalı olduğu, teklif edilen cihazın reaktifler yerleştirildikten sonra hiçbir kullanıcı müdahalesi bulunmadan tanımlamasının yapıldığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin cihazının da bu prensiple çalıştığı, aynı prensiple çalışan iki cihazdan bir tanesinin değerlendirme dışı bırakılıp diğerinin geçerli bulunmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İhalenin üst solunum yolu sendromik panel kısmında teklif edilen ürünün ilgili teknik şartnamenin (g) maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin kararının ihale dokümanına ve mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinde “İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: MİKROBİYOLOJİ LABORATUVAR SARF MALZEMELERİ” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 7’nci maddesinde “…7.5.6. Numune,katolog,broşür vb istenmesi halinde, istem yazısı ihale tarihinden sonra idaremiz tarafından 1. ve 2. avantajlı firmalara EKAP üzerinden tebliğ edilecektir. İstekliler yazının tebliğini takip eden 3 (üç) iş günü içinde numuneleri Hastanemize tutanak karşılığında teslim edecek olup, tutanağın bir nüshası ilgili birime, bir nüshası da satın alma ihale birimine sunulacaktır. Teslim edilen numunenin üzerinde ihale, istekli ve numune sunulan kalem bilgisi belirtilecektir.İşin uzmanlarınca yapılacak teklif değerlendirme sonrasında elenen firmaların yerine varsa sırasıyla diğer firmalardan Numune, Katalog, broşür veya buna benzer belgeler istenecektir.

7.7.1. İhale sonrası alınacak olan numune veya katologlar uzman üyelerimizce değerlendirilecektir. Kesinleşen ihale kararının tebliğinden itibaren yasal itiraz süresi dolduktan sonra numunelerin 7 gün içinde alınmaması halinde numuneler imha edilecektir.

7.7.2. İstenildiği takdirde kit ve cihaz demonstrasyonu yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Grup I Elisa Testleri Teknik Özellikleri” başlıklı kısmının (b) maddesinde “Cihazlar reaktif barkodunu okuyabilmelidir. Reaktifler cihaza yerleştirildikten sonra cihaz reaktif barkodunu hiç bir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik bir şekilde okumalıdır. Reaktif ve kitlerin üzerinde barkot olmalı, tüm reaktif ve kitler orijinal ambalajında olmalıdır. Liyofilize malzeme içermemelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin şikâyete konu kısmına ait ihale komisyonu kararı incelendiğinde, 2 isteklinin teklif sunduğu, idare tarafından yapılan demo işlemi sonucunda başvuru sahibinin teklifinin ilgili Teknik Şartname’nin (b) maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ilgili kısımda Dirim Lab. Kim. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin ilgili maddesi incelendiğinde, cihazların reaktif barkodunu okuyabilmesi gerektiği, reaktiflerin cihaza yerleştirildikten sonra cihazın reaktif barkodunu hiçbir kullanıcı müdahalesine gerek olmadan otomatik bir şekilde okuması gerektiği, idare tarafından yapılan demo değerlendirme işlemi neticesinde düzenlenen ve ihale komisyonundaki iki uzman üye tarafından imzalanan, 31.05.2023 tarihli demo raporu ile başvuru sahibi tarafından teklif edilen Maglumi X3 model cihazın anılan özelliği karşılamadığı ve bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif edilen Maglumi X3 model cihaza ilişkin sunulan katalog incelendiğinde, cihazda barkod okuma yerine RFID teknolojisinin bulunduğu tespit edilmiştir.

Benzer konulu başka bir itirazen şikayet başvuru sürecinde, Kurum tarafından Maglumi X3 cihazının barkod okuma sistemi ve kullanıcı müdahalesi gerekip gerekmediğine ilişkin öne sürülen iddialar kapsamında akademik bir kuruluştan istenilen teknik görüş kapsamında “…6- Kurumun ihale Teknik Şartnamesi’nin C.6. maddesinde “Teklif edilecek cihazlarda barkod okuma sistemi olmalı, böylece numune ve reaktifleri otomatik olarak tanıyabilme özelliğine sahip olmalıdır.” ibaresi yer almaktadır. 1. Avantajlı teklif olarak belirlenen firmanın (Radbil) teklif ettiği Maglumi marka (Maglumi X8 ve X3) 1. madde bahsedildiği gibi reaktiflerin üzerinde barkod olmadığı için teklif edilen cihazlarda da reaktif barkod okuyucu bulunmamaktadır. Reaktifin dışarda RFID sistemine okutulup cihaza yüklenmesinin ve cihazın reaktifi tanımaması durumunda yapılacak işlemin manuel bir işlem olduğu ve otomatik olarak tanıyabilme şartını karşılamadığı anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verildiği,

Bu itibarla, RFID teknolojisinin barkod okuma teknolojisinden daha ileri bir teknoloji olmasına karşın reaktifin dışarda RFID sistemine okutulup cihaza yüklenmesinin ve cihazın reaktifi tanımaması durumunda yapılacak işlemin manuel bir işlem olacağı ve otomatik olarak tanıyabilme şartını karşılayamayacağının ilgili akademik görüşte belirtildiği, mevcut ihalede ihale komisyonunda görevli uzman üyelerce yapılan demo işleminde de cihazın otomatik olarak tanıma özelliğinin bulunmadığının belirtildiği tespit edilmiş olup teklifin bu gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen cihaz incelendiğinde, Abbott Architect i2000 cihazının teklif edildiği, cihaza ait teknik belge içerisinde barkod okuyucu sisteminin yer aldığının belirtildiği, cihaz reaktif barkodunu okumak için kullanıcı müdahalesine gerek duyulduğunu gösteren bir ibarenin teknik katalogda bulunmadığı, anılan konunun ihale komisyonunca yapılan demo işleminde denetlenebileceği, komisyonca yapılan demo değerlendirmesi sonucunda teklif edilen cihazın ilgili Teknik Şartname maddelerine uygun olduğu belirtilmiş olup idarenin söz konusu işlemleri doğrultusunda başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan cihaza ilişkin iddiaları da yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Üst Solunum Yolu Paneli” başlığı altında yer alan (b) maddesinde “Teklif edilecek solunum paneli ile; Influenza A, Influenza A subtype H1n1/2009, Influenza A Subtype H1, Influenza A subtype H3, Influenza B, Coronavirus 229E, Coronavirus HKU1, Coronavirüs NL63, Coronavirus OC43, Parainfluenza virüs 1, Parainfluenza virüs 2, Parainfluenza virüs 3, Parainfluenza virüs 4, Respiratory Sysncytical virüs A/B, human metapneumovirus A/B, Adenovirus, Rhinovirus/Enterovirus, Mycoplasma pneumoniae, Bordetella pertussis patojenleri saptanabilmelidir. Ayrıca pandemi nedeniyle kullanılan Sars cov-2 de (covid-19) panelin içerisinde olması tercih sebebidir.” düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin (g) maddesinde “Test her hastaya özel, kontaminasyon riski olmayan tek kullanımlık olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonunda uzman üye olarak görev alan kişilerce 24.05.2023 tarihinde yapılan demo değerlendirilmesi neticesinde, başvuru sahibi tarafından sunulan cihaza ilişkin olarak “Testin çalışma prosedürünün başlangıç aşamasında farklı pipet uçları kullanılarak 9 kez panele örneğin ilave edilmesi ileri derecede kontaminasyon riski taşımakta olup teknik şartnamemizin g maddesine uymamaktadır.

Teklif edilen panelin içeriğinde İnfluenza A alttip H1N1/2009, influenza A Alttip H1 ve İnfluenza A Alttip H3 bulunmadığından teknik şartnamemizin b maddesine de uymamaktadır.

Ayrıca yapılan demo çalışmasında test edilen 3 adet SARS-Cov-2 pozitif dış kalite örneklerinin ikisinde teklif edilen kitlerle negatif sonuçları alınmıştır.” ifadelerine yer verilerek başvuru sahibinin teklifinin ihalenin “Üst Solunum Yolu Paneli” kısmında değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan Bioeksen marko Biospeedy model cihazın kataloğu incelendiğinde, Teknik Şartname’nin yukarıda anılan (b) maddesinde istenilen patonjenlerden Influenza A alt parametreleri olan Influenza A subtype H1n1/2009, Influenza A Subtype H1, Influenza A subtype H3 patojenlerini tanıdığına ilişkin bir bilginin katalog içerisinde bulunmadığı, yalnızca Influenza A patojeninin tanındığına ilişkin bir bilginin yer aldığı, örneklemenin her hastaya özel olmadığı, farklı pipet uçları kullanılarak aynı panele birden fazla örneklemenin konulabildiğinin belirtildiği idare tarafından gönderilen ve kataloglarda işaretlenmiş olan sayfalar üzerinden tespit edilmiştir. Teknik Şartname’nin (b) ve (g) maddelerinde istenilen şartların karşılanmadığına yönelik hususun idarece yapılan demo işlem raporu ile teyit edilmesi sonucunda başvuru sahibinin söz konusu iki madde gereğince değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmemiştir.

Ancak, demo raporunda belirtilen 3 adet SARS-Cov-2 pozitif testinin cihaz tarafından yanlış saptanması tespitine ilişkin olarak ilgili teknik şartname maddesinde “Ayrıca pandemi nedeniyle kullanılan Sars cov-2 de (covid-19) panelin içerisinde olması tercih sebebidir.” düzenlemesi gereği anılan patojenlerin bir olmazsa olmaz bir özellik olarak belirlenmediği, yalnızca tercih sebebi olarak istenildiği, bu nedenle anılan testler gerekçe gösterilerek teklifin değerlendirme dışı bırakılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin ihalenin “Üst Solunum Yolu Paneli” kısmına ilişkin teklif etmiş olduğu Bioeksen marka Biospeedy model cihazın Influenza A alt parametrelerini tanımadığı ve birden fazla pipet ucuyla aynı örneklemenin yapılarak kontaminasyon riskinin ortaya çıkmasından dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “… Kısmi teklife açık ihalelerde tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı, öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısımlarının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 54.677,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından 82.018,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 27.341,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla yatırıldığı tespit edilen bedelin başvuru sahibinin talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.