KİK Kararı: 2023/UH.IV-1465 (29 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/058
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 29.11.2023
Karar No : 2023/UH.IV-1465
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Akgün Bilgisayar Program ve Hizm. San. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tepebaşı Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1156768 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tepebaşı Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi tarafından 20.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.11.2023 tarih ve 118016 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1302 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulundukları, idarenin ilgili şikâyetin 2, 3 ve 4’üncü iddialarını uygun bularak zeyilname ile düzenleme yaptıkları ancak 1’inci iddialarının idare tarafından reddedildiği, bu çerçevede İdari Şartname’nin 7.1.ı.4’üncü maddesinde “DHBS yazılımı HIMSS O-EMRAN Seviye 6 ve 7 kriterlerini sağlamalı ve O-Erman seviye 6 ve 7 belgesi almış Ağız ve Diş Sağlığı kurumları ile çalışmış olduğunu gösterir belge sunulmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu, ayrıca rekabet koşullarının sağlanmasına da engel teşkil ettiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 12. 1’inci maddesinde yer alan açıklamaya göre bu yönde bir talebin yeterlik kriteri olarak değerlendirilmeyeceği, kaldı ki İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre gerçekleştirilen ADSH/ADSM Bilgi Yönetim Sistemi Hizmeti veya ADSH/ADSM Otomasyon Sistemleri Yazılım Hizmeti benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, itiraza konu olan madde ile ilgili olarak bir belge istenecek ise bu belgenin ancak iş deneyim belgesi olması gerektiği, ilgili düzenlemenin tek bir firmayı belirttiği,

Ayrıca HIMMS O-EMRAM 7’nin idarelerin takdirinde alınan bir validasyon olduğu ve bunun için de idarelerin belirli maliyetleri üstlenmeleri gerektiği, her Ağız ve Diş Sağlığı Merkezinin HIMMS O-EMRAM 7 için bu yatırımı yapmadığı ve bir kurumun bu yatırımı yapması sonucunda idarenin bu şekilde bir validasyon sağlaması ve o firmanın bunu ihalelerde avantaj olarak kullanması diğer firmaların açıkça ihaleye katılımını engellediği,

HIMMS O-EMRAM 7 alındığına dair bir belge ya da bir sertifikanın firmalara verilmediği, sadece Sağlık Bakanlığının https://dijitalhastane.saglik.gov.tr adresinde bu akreditasyonu alan kurumların listesinin yer aldığı, bu bağlamda şikâyete konu olan maddenin bir belgesinin dahi bulunmadığı, bu kapsamda söz konusu maddenin “DHBS yazılımı HIMMS O-EMRAN Seviye 6 ve Seviye 7 kriterlerini sağlamalıdır.” şeklinde düzenlemesi halinde şikâyete konu olan hususun mevzuata uygun hale geleceği, bir diğer hususun da en az 2 ADSM de aktif olarak kullanıldığına dair bir belge istenilmesinin de yine referans niteliği taşıdığı, İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde sunulacak iş deneyim belgelerinin şekline ve özelliklerine yer verildiği ve İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde de benzer iş tanımının düzenlendiği, kaldı ki bir firmanın sadece bir kurumda hizmet ediyor olmasının ihale konusu işi yapamayacağı anlamına gelmediği ve ihale konusu iş ya da benzer iş tanımında iş deneyim sunan tüm firmaların ihaleye katılabileceği, bu bağlamda İdari Şartname’nin 7.1.ı.5’inci maddesinin kaldırılması ve bu hususla ilgili Teknik Şartname’de de düzenlemelerin yapılması gerektiği, idarenin şikâyetlerini red sebeplerinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (06.11.2023) idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede Ticaret Sicil Gazetesi’ne ilişkin tarih, sayı ve sayfa numarasının belirtilmediği, sadece teyit adresi olarak “https://www.ticaretsicil.gov.tr" bilgisine yer verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla, ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddedilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (06.11.2023) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede, Ticaret Sicil Gazetesi’ne ilişkin tarih, sayı ve sayfa numarasının belirtilmediği, sadece teyit adresi olarak “https://www.ticaretsicil.gov.tr" bilgisine yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden, faaliyet konusu işe ilişkin bilgilere kolayca ulaşılabileceği, incelemenin anılan isteklinin faaliyet konusuna ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, incelemenin, isteklinin faaliyet konusuna ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.