KİK Kararı: 2023/UH.IV-1463 (29 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/058
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 29.11.2023
Karar No : 2023/UH.IV-1463
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sering Inegria Srl,

VEKİLİ:

Av. Atilla Kağan DURAKLIOĞLU,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/787018 İhale Kayıt Numaralı “Derik Çevre Yolu Etüt ve Proje Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 13.12.2023 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Derik Çevre Yolu Etüt ve Proje Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 20.11.2023 tarih ve 117900 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1297 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve izleme Dairesi Başkanlığı tarafından yapılan “Derik Çevre Yolu Etüt ve Proje Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” ihalesinde müvekkil Sering Inegneria SRL firmasının Metroplan Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. ile oluşturduğu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olarak “Ön Yeterlik” başvurusunda bulunduğu, “Ön Yeterlik” başvurusunun verilen vekaletname uyarınca Mehmet Fethi Öztürk tarafından yapıldığı,

Ancak, “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı”nda; müvekkil Sering Inegneria SRL firmasının hem Metroplan Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. ile oluşturduğu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olarak, hem de Altaş Alty. Ulusl. Müh. Müş. A.Ş. ile oluşturduğu İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olarak başvuruda bulunduğu gerekçesiyle her iki İş Ortaklığı’nın da Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinin (b) bendi gereğince “Ön Yeterlik” başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasına ve Ön Yeterlik Şartnamesi’nin 11.3’üncü maddesine istinaden yasak fiil ve davranışın özelliğine göre her iki İş Ortaklığı’nın pilot ortağı olan müvekkil Sering Inegneria SRL hakkında aynı Kanun’un dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasına karar verildiği,

2023/787018 İKN’li ihalenin ön yeterliğine Müvekkil Sering Inegneria SRL firmasının sadece Metroplan Müş. Müh. San. Tic. Ltd. Şti. ile birlikte başvuru yaptığı, Altaş Alty. Ulusl. Müh. Müş. A.Ş. ile bir başvurusunun söz konusu olmadığı, bu hususun müvekkil şirket yetkilisinin yaptığı şikayet başvurusu ile idareye bildirilmesine karşın, idarenin şikayet başvurusunu reddettiği,

Altaş Alty. Ulusl. Müh. Müş. A.Ş. ile müvekkil Sering Inegneria SRL firmasının iş ortaklığı ile sadece (bir başka ihale olan) 2023/304335 İKN’li “Yalova - İzmit Otoyolu (Bağlantı Yolları Dahil) Etüt ve Proje Mühendislik Hizmetleri Danışmanlık Hizmet Alımı İşi” ihalesinin ön yeterliğine başvuru yaptığı, bu başvuruda da kısa listeye kalınmış olmasına karşın ihaleye girilemediği,

Ön Yeterlik belgelerinde müvekkil firma yetkilisi Sergio Di Maio veya Türkiye Yetkilisi Füsun AYSOY tarafından atılmış bir imza bulunmadığı, müvekkil firmanın temsilcisi Sergio DI MAIO’nun ön yeterlik başvurusunun olduğu tarihte İtalya Cumhuriyeti’nde olduğu, bu durumda idareye sunulan evrakların müvekkil firmanın temsilcisi Sergio DI MAIO 'nun veya Türkiye temsilcisi Füsun AYSOY’un imzalarının taklit edilerek idareye başvuru yapıldığı, bu nedenle her iki iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının ve müvekkil firma hakkında Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmasına karar verilmiş olmasının hukuka ve yasaya aykırı olduğu,

Altaş Alty. Ulusl. Müh. Müş. A.Ş. tarafından idareye verilmiş olan evraklar taraflarınca görülmediğinden başvuru evraklarının ne olduğunun da taraflarınca bilinmediği, ön yeterlik dosyalarının idareden istenildiğinde beyan etmiş oldukları hususun açıkça anlaşılacağı,

Ön Yeterlik Değerlendirme Sonucu Tutanağı’nda müvekkil şirketin iş ortaklığı kurduğu iddia edilen Altaş Alty. Ulusl. Müh. Müş. A.Ş. hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına 2023/243200 Soruşturma Numarası ile “Kamu Davası Açılması” talebi ile müvekkil şirket adına başvuru yapıldığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından “ön yeterlik belgelerinin incelenerek idareye şirket yetkilisi Sergio DI MAIO veya Füsun AYSOY adına başvuru yapan ve onların adına ihale evraklarını imzalayan kişi ya da kişiler hakkında gerekli kovuşturmanın yapılarak cezalandırılmaları için kamu davası açılmasının” talep edildiği, dosyanın halen derdest olduğu,

Önceki beyanlarını tekrar ve kabul anlamına gelmemekle birlikte; “Ön Yeterlik Değerlendirme Sonuç Tutanağı”nda Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesine yapılan atıf ile müvekkil Sering Inegneria SRL şirketinin yasak fiil ve davranışı nedeniyle yasaklamaya tabi olduğunun belirtildiği, oysa ki fiyat tekliflerinin sunulmadığı, ön yeterlik aşamasında söz konusu şirketler açısından yasak fiil ve davranışta bulunma durumunun oluşmadığının açık olduğu (Danıştay 13. Dai., 03/11/2010, E: 2009/2777, K: 2010/7516) iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun’un “Elektronik Kamu Alımları Platformu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “Bu Kanunun 13 üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanunda veya diğer kanunlarla bu Kanundan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir.

Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir...” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek-1’inci maddesinde “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Yönetmeliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur.” hükmüne,

Bahse konu Yönetmelik’in “Ek 1 inci maddenin uygulanmasına ilişkin geçiş hükmü” başlıklı Geçici 8’inci maddesinde “(1) E-şikayet ve e-itirazen şikayet başvurularına ilişkin gerekli teknik altyapının tamamlandığının tespitine yönelik Kurul tarafından alınan kararın Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasından önce ilanı veya duyurusu yapılan ihaleler bakımından, Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular ile avukat aracılığıyla yapılan başvuruların elden veya posta yoluyla yapılmasına devam edilir.

(2) 15/4/2023 tarihinden önce ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvurular; bu Yönetmeliğin, ilanın veya duyurunun yapıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlerine göre sonuçlandırılır” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Başvuruların e-şikayet ve e-itirazen şikayet olarak yapılması zorunluluğu” başlıklı Ek Madde 1’inde “(1) İhalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, bu Tebliğin elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunludur” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’nun internet sitesinde ve EKAP’ta 01.04.2023 tarihinde yapılan “İhalelere Yönelik Başvuruların Elektronik Ortamda Yapılması Zorunluluğu Hakkında” başlıklı duyuruda ise “01.04.2023 tarihli ve 32150 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan mevzuat ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğde değişiklik yapılmıştır. Buna göre;

1. İlanı veya duyurusu 15 Nisan 2023 tarihinden sonraki ihalelere yönelik idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikâyet başvurularının Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu hale getirilmiştir. Ancak;

a) 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalelere yönelik başvurular,

b) Tüm ihale usulleri ile gerçekleştirilen ihaleler bakımından avukatlar aracılığıyla yapılan başvurular,

gerekli teknik altyapının tamamlandığına ilişkin Kurul kararının Kurumun resmi internet sayfasında yayımlanmasına kadar elden veya posta yoluyla yapılmaya devam edilecektir.

2. İlana yönelik başvurular açısından süreler; Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde ise düzeltme ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacaktır.

Kamuoyuna saygıyla duyurulur” denilmek suretiyle idarelere yapılacak şikâyet başvuruları ile Kamu İhale Kurumu’na yapılacak itirazen şikâyet başvurularına ilişkin EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu olanların kapsamı kamuoyuna ayrıca duyurulmuştur.

14.06.2023 tarihli ve 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararında; “1) e-şikayet ve e-itirazen şikayet yöntemi kullanılmadan idareye ve Kuruma yapılan başvuruların 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddeleri çerçevesinde “şikayet başvurusu” ve itirazen şikayet başvurusu” olarak değerlendirilemeyeceğine,…” karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun Ek-1’inci maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, Kurumun, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.04.2023 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Ek-1’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenleme ile 15.04.2023 tarihinden sonra ilanı veya duyurusu yapılmış olan ihalelere yönelik başvuruların, anılan Yönetmelik’in elektronik ortamda yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına ilişkin hükümleri esas alınarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak yapılması zorunlu hale getirilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibi tarafından idareye 31.10.2023 tarihinde elden, bir başka ifadeyle fiziki ortamda başvuru yapıldığı ve söz konusu ihalenin ilan tarihinin 16.08.2023 olduğu dikkate alındığında, anılan ihaleye ilişkin olarak başvurunun EKAP üzerinden e-imza kullanılarak “e-şikâyet” yöntemi ile idareye yapılması gerektiği, dolayısıyla idareye fiziki ortamda yapılan başvurunun 15.04.2023 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren mevzuat düzenlemesi ile 14.06.2023 tarihli ve 2023/DK.D-161 sayılı Kurul kararı çerçevesinde mevzuatta yer alan usul kuralına uygun olmadığı anlaşılmış olup, bu nedenle idareye yapılan başvurunun “şikayet” olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme yapılabilmesinin ön şartı, idareye usulüne uygun başvuruda bulunulmuş olmasıdır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.