KİK Kararı: 2023/UH.IV-1249 (27 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/048
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 27.09.2023
Karar No : 2023/UH.IV-1249
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mirzememet AKTAŞ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 17. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/396659 İhale Kayıt Numaralı “TEİAŞ 17. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Grup Başmühendisliklerine İtis Gereği 36 Ay Süreli 8 Adet Personel Servis Aracı Kiralama Hizmet Alım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TEİAŞ 17. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Grup Başmühendisliklerine İtis Gereği 36 Ay Süreli 8 Adet Personel Servis Aracı Kiralama Hizmet Alım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.09.2023 tarih ve 109571 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1100 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde işin yapılması için gereken yetki belgelerinin istenilmediği, personel taşıma için gerekli olan D2 (Yurt içi ve şehitler arası taşımacılık yetki belgesi) belgesine yer verilmediği, idarenin gerekli olan yetki belgesine sahip olma şartını ihale dokümanında bir kriter olarak istememesinden dolayı mer’i mevzuata aykırı hareket ettiği,

2. İhale dokümanında belirtilen sefer sayılarını dikkate alarak ihaleye teklif verdikleri, ancak Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde yer alan toplu iş sözleşmesi kitapçığı incelendiğinde toplu iş sözleşmesi ile teklif cetvelinde belirtilen ve buna göre firmalar tarafından teklif verilen hizmet alım işinde esaslı değişiklik yapılacak şekilde toplu iş sözleşmesinde öğrenci servisi, sosyal servisi ve öğlen servislerinin kabul edilmediğinin görüldüğü, teklif cetvelinin 2 numaralı kaleminde öğrenci servisi için günde 2 sefer, aylık 44 sefer, 27 aylık 1188 sefer, sosyal servis için hafta sonu toplam 2 sefer, yıllık 104 sefer, 3 yıllık 312 sefer, toplamda 1604 sefer yapılacağının belirtildiği, toplu iş sözleşmesi sürecinin beklenilmemesinden dolayı sosyal servis, öğlen servisi ve öğrenci servislerinden bahsedilmediği halde hizmet alım işi kapsamında servislerden bahsedilmiş gibi ihaleye çıkıldığının anlaşıldığı, ihale ilanında servis sayıları kesin ve net olarak belli olmadığı halde toplu iş sözleşmesi süreci beklenmeden isteklilerden teklif alındığı, ancak daha sonrasında işin tüm esasını etkileyecek şekilde sefer sayılarının iptal edildiği, idareye yapılan şikâyet başvurusuna verilen cevapta ihale dokümanına yasal süresinde itiraz edilmediğinden dolayı başvurularının reddedildiği, idarenin ihale dokümanında tümden değişikliğe sebep olacak şekilde toplu iş sözleşmesi görüşmelerini beklemeden ihale ilanına çıktığı, 20. dönem toplu iş sözleşmesinin imzalanma ve ilan sürecinin idarenin hatasından dolayı ihale dokümanına itiraz süresinden sonra belli olduğu, toplu iş sözleşmesinden haberdar olunduğu tarihten itibaren hemen idareye gerekli başvuruların yapıldığı, dolayısıyla idare tarafından 20. dönem toplu iş sözleşmesinin hükümleri dikkate alınarak yapılan ihalenin iptal edilerek ihale dokümanının şeffaf olarak hazırlanması ve ihalenin yeniden yapılması gerektiği,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde on binde 0,1 ceza oranının düzenlenmesine rağmen 16.1.2’nci maddesinde farklı ceza oranlarının düzenlenmesinin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, dolayısıyla Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ihale kapsamında yükleniciye uygulanacak ceza oranlarının listesine bakıldığında birbirini takip eden cezaların dokümanda düzenlendiğinin görüleceği, ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bu ceza ve oranlarının yüklenici firmanın işi sürdürebilirliği açısından olumsuz bir durum ortaya çıkaracağı, ayrıca Teknik Şartname’nin “Cezalar ve kesintiler” başlıklı maddesinin 7 numaralı dipnotunda sözleşmenin özel aykırılık halleri tablosunda aksatılan her yarım sefer için ait olduğu güzergâhın tam sefer ücretinin 2 katı, aksatılan tam sefer için ait olduğu güzergâhın tam sefer ücretinin 4 katına gelecek oranda iki ayrı ceza kesileceği, uygun olmayan araçlarla sefer yapılması halinde sefer ücretinin yarısına karşılık gelecek şekilde ceza kesileceğinin belirtildiği, aynı fiiller için Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ve Teknik Şartname’de iki ayrı ceza kesileceğinin belirtildiği, aynı fiil için iki ayrı ceza düzenlemesinin mevzuata açıkça aykırı olduğu, öte taraftan 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği düzenlemesine yer verildiği, hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesi mevzuata aykırılık teşkil ettiği için ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi... ” hükmüne,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun'un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ve onbirinci fıkrasında “İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında “Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinin yedinci bendinde “Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir. Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak idareye 11.09.2023 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 15.09.2023 tebliğ tarihli cevabi yazısında anılan başvurunun süresinde olmadığı gerekçesiyle uygun bulunmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 1 ve 2’nci iddiaları ile şikâyet başvuru dilekçesinde yer almayan 3’üncü iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile 24.04.2023 tarihinde indirdiği, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarih olan 24.04.2023 tarihini izleyen 10 (on) günlük süre içerisinde 04.05.2023 Perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 11.09.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu dolayısıyla anılan iddialara ilişkin başvurunun süresinde olmadığı anlaşılmıştır.

Öte taraftan, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi Mirzememet Aktaş tarafından ihale dokümanına yönelik olarak 11.09.2023 idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet konusu işe ilişkin herhangi bir bilgi/belgeye yer verilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan “… EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin belirtilmediği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun anılan Yönetmelik’in aktarılan fıkrasına uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvurunun şekil yönünden de reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının ise ayrıca 11.09.2023 tarihinde yapılan idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddianın ilk kez 22.09.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının anılan gerekçeyle de şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, “Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu ve ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile 24.04.2023 tarihinde indirdiği, bu nedenle, başvuru sahibinin şikâyet konusu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarih olan 24.04.2023 tarihini izleyen 10 (on) günlük süre içerisinde 04.05.2023 perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 11.09.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla anılan iddialara ilişkin başvurunun süresinde olmadığı,

…

ihale dokümanına yönelik şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan “… EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü gereği şikâyet dilekçesi ekinde yer verilmesi gereken ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden belgeye ilişkin bilgilerin belirtilmediği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun anılan Yönetmelik’in aktarılan fıkrasına uygun olmadığı sonucuna ulaşıldığından, başvurunun şekil yönünden de reddi gerektiği,

…

idareye şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Buna göre, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının anılan gerekçeyle de şekil yönünden reddedilmesi gerektiği,” ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık konusu ihalede, başvuru sahibi Mirzememet Aktaş tarafından ihale dokümanına yönelik olarak 11.09.2023 tarihinde idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet konusu işe ilişkin herhangi bir bilgi/belgeye yer verilmediği, ancak başvuruya konu ihalenin “TEİAŞ 17. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı Grup Başmühendisliklerine İtis Gereği 36 Ay Süreli 8 Adet Personel Servis Aracı Kiralama Hizmet Alım” işi olduğu ve 24.05.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin faaliyet alanına ilişkin belge sunmasına gerek bulunmadığı ve anılan kararda bu hususa ilişkin tespitin yer almaması gerektiği soncuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiaların a ilişkin yapılan incelemede, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki kararın “ başvurunun şekil yönünden de reddi gerektiği” kısmına katılmıyorum.