KİK Kararı: 2023/UH.IV-1247 (27 Eylül 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/048
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 27.09.2023
Karar No : 2023/UH.IV-1247
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şeren Yemek Kurumsal Organizasyon Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beyşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/610401 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beyşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 18.09.2023 tarih ve 108699 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1074 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanı ekinde yer alan "yemeklerin şekli" pdf dosyası ve "yemek türleri ve kullanılacak gramajlar" pdf dosyası ile "gıda ve temizlik malzemeleri" pdf dosyasında paket reçelin 20 gr olacağının belirtildiği, ancak “ambalajlama etiketleme ve işaretleme” başlıklı bölümde ise reçelin 30 gr’lık PVC (polivinil klorür)’den yapılmış ambalajlarda olacağının belirtildiği, paket reçel gramajının çelişkili olduğu,

2. İhale dokümanı ekinde yer alan "yemek türleri ve kullanılacak gramajlar" pdf dosyası ile "gıda ve temizlik malzemeleri" pdf dosyasında paket kakaolu fındık kremasının 20 gr olacağının belirtildiği, ancak “ambalajlama” başlıklı bölümde ise fındık ezmesinin PVC ambalajındaki net miktarının 30 gr olacağının belirtildiği, paket fındık kreması/ezmesi gramajının çelişkili olduğu,

3. İhale dokümanı ekinde yer alan "yemeklerin şekli" pdf dosyası ile "yemek türleri ve kullanılacak gramajlar" pdf dosyasında Türk çayının 8 gr olacağının belirtildiği, ancak "gıda ve temizlik malzemeleri" pdf dosyasında 2 (iki) gr’lık poşet halinde verileceğinin belirtildiği, çay gramajının çelişkili olduğu,

4. İhale dokümanı ekinde yer alan "yemek türleri ve kullanılacak gramajlar" pdf dosyasında “Garnitür Söğüş” içeriğinde domatesin 100 gr, biberin 25 gr olarak verildiği, ancak “Garnitür domates biber” içeriğinde ise domatesin 100 gr ve biberin ise 100 gr olarak verildiği, domates-biber gramajının çelişkili olduğu,

Bu hususlara ilişkin olarak idareye 13.07.2023 tarihinde yaptıkları şikayet başvurusunun idarece 17.07.2023 tarihinde reddedildiği, ancak idarece şikayet başvurularına verilen cevabi yazıda, hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağının ve sürelerinin belirtilmediği, bu nedenle Anayasa’nın 40’ncı maddesinin ikinci fıkrasındaki "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır" hükmü kapsamında itirazen şikayet başvurusunda bulundukları iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; "İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde; “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir” hükmü yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda;

Başvuru sahibinin, idareye 13.07.2023 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet başvurusu üzerine süresinde alınan kararın, başvuru sahibine 17.07.2023 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idarece alınan kararın tebliğ tarihini (17.07.2023) izleyen 10 (on) günü takip eden ilk iş günü 27.07.2023 Perşembe günü mesai bitimine kadar Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken; bu süreyi geçirdikten sonra 18.09.2023 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

İdarece şikâyete verilen 17.07.2023 tarihli cevabi yazı incelendiğinde, alınan karara ilişkin olarak hangi merciye hangi sürede başvurulacağına ilişkin olarak bir yönlendirme yapılmadığı ve bu hususla ilgili bilgilerin yer almadığı görülmekle birlikte, idarenin cevabının başvuru sahibine tebliğini izleyen günden (17.07.2023) itibaren Kurum’a itirazen şikâyet süresinin başladığı ve ihale sürecindeki işlem veya eylemlere ilişkin itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olduğu hususu bir arada değerlendirildiğinde;

Başvuru sahibinin idarece alınan kararın tebliğ tarihi olan 17.07.2023 tarihini takip eden 63’üncü günde 18.09.2023 tarihinde Kurum’a itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Anayasa’nın 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

19.06.2022 tarihli ve 31871 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.03.2022 tarih ve E:2021/2, K:2022/1 sayılı kararında; “…Açıklanan nedenlerle, idari işlemlerde dava açma süresinin belirtilmediği hallerde özel ve genel dava açma süresinin işletilmesi veya işletilmemesi konusunda Danıştay dava daireleri ile kurullarının kararları arasında var olan içtihat aykırılığının, içtihatların birleştirilmesi yoluyla bağlayıcı bir çözüme kavuşturulması ve içtihadın, “özel dava açma süresine tâbi bir idari işlemde, dava açma süresinin gösterilmemiş olması durumunda, vergi mahkemelerinde 30, Danıştay ve idare mahkemelerinde 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği; aynı şekilde genel dava açma süresine tâbi bir idari işlemde dava açma süresi gösterilmemiş olsa da, 30 ve 60 günlük genel dava açma süresinin uygulanması gerektiği” yönünde birleştirilmesi sonucuna ulaşılmıştır.” şeklinde karar verilmiştir.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu özel kanun niteliği taşımakta olup, ihaleyi yapan idareler ile ihalelere katılarak teklif veren işletmelere ve bu alanda faaliyet gösteren kişilere yönelik düzenlemeler içermektedir. Bu nedenle ilgililer tarafından ihale sürecindeki işlemlere yönelik mutlaka bir başvuru süresinin olduğunu, kendisine istediği zaman başvuru yapabileceği yönünde bir hakkın tanınmadığını öngörmesi, başvuru yapmak istiyorsa bir an önce hazırlıklarını yapması ve süresi içinde başvuru yapması gerekmektedir.

Bu çerçevede, idarenin başvuru sahibine verdiği cevapta idarece yapılan işleme karşı hangi sürede ve hangi merciye başvuruda bulunulabileceği hususunda bilgi verilmemiş olmasının ilgiliye Kurum’a başvuru hususunda sınırsız veya belirsiz süreli bir başvuru hakkı vermiş olmayacağı, idarece ilgili merci ve başvuru süresi belirtilmeyen durumlarda idari işlemlere karşı Türk idari yargılama sisteminde uygulanmakta olan 60 günlük genel dava açma süresinin dava açılmadan önceki idari başvuru süreçleri açısından da uygulanması gerektiği, ilgili durumlarda Kuruma yapılacak idari başvuru süresi için de azami 60 günlük sürenin uygulanması halinde başvuru sahibinin, idari işlemde başvuru yolu ve süresinin gösterilmemesinden dolayı uğradığı mağduriyetin hak arama hürriyetinin özüne zarar verecek seviyeye ulaşmadan önlenebileceği anlaşılmaktadır. Netice olarak yukarıda yer verilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 15.03.2022 tarih ve E:2021/2, K:2022/1 sayılı kararı idari başvurular açısından bu yoruma imkân tanır mahiyettedir.

İdarelerce ilgili mercilere başvuru süresi belirtilmeyen durumlarda; idari işlemlere karşı Türk idare hukukunda uygulanmakta olan 60 günlük genel dava açma süresine paralel olarak Kurum’a yapılacak itirazen şikayet başvuru süresi için de benzer şekilde 60 günlük genel sürenin uygulanmasının uygun olacağı, bu itibarla somut olayda idarenin yukarıda bahsedilen 17.07.2023 tarihli cevabına karşı 60 günlük itirazen şikayet başvuru süresi geçtikten sonra 18.09.2023 tarihi itibariyle 63’üncü günde Kurum’a yapılan başvurunun belirtilen nedenle süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.