KİK Kararı: 2023/UH.II-932

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UH.II-932
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Coregen Diagnostik Sistemler A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/459843 İhale Kayıt Numaralı “6 Ay Süreli Başkanlığımız Laboratuvarları Hba1c Talasemi Tarama Testleri İçin Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.06.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “6 Ay Süreli Başkanlığımız Laboratuvarları Hba1c Talasemi Tarama Testleri İçin Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Coregen Diagnostik Sistemler A.Ş.nin 25.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.05.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.06.2023 tarih ve 95184 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/709 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 2023/459843 İKN’li “6 Ay Süreli Başkanlığımız Laboratuvarları HbA1c Talasemi Tarama Testleri İçin Sonuç Karşılığı Hizmet Alımı” ihalesinin 05.06.2023 tarihinde ihale edileceği, daha önce aynı idare tarafından ihale edilen 2019/358435 İKN’li “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri İçin Biyokimya, Mikrobiyoloji ve Transfüzyon Merkezleri Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet İhalesi”nin firmaları üzerinde bırakıldığı ve bayisi oldukları Trinity Biotech markası ile hizmet verdikleri, firmaları tarafından söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının da 25.05.2023 tarihinde EKAP’tan indirildiği, ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin bazı maddelerinin değiştirilmesi gerektiği, IFCC kuruluşunun 01.01.2023 tarihi itibarıyla yayınlamış olduğu çalışmalardan görüleceği üzere Trinity marka cihazların performansının belirlenmiş olan standartlara uyduğu, kurumda yaşanan performans sorununun testler yapılırken kullanılan cihazların bakım eksikliğinden kaynaklandığı, idarece daha önce hizmet sundukları iş ile ilgili olarak, boronat affinite metodunun çalıştırıldığı önceki dönemde kullanılan kalibratörlerin bazı lotlarının NGSP sayfasından teyit edilemediğinin ifade edildiği, ancak ilgili lot numaralarının firmaları ve üretici firma ile paylaşılmamış olduğu, NGSP sayfasında görülebileceği üzere hemoglobin varyantlarından enterfere olmayan Trinity cihazları ile ilgili yapılmış yayınların mevcut olduğu, yapılmak istenen pazarlık testi alımlarının objektif değerlendirilmediği, idarece alınan akademisyen raporunun da bunu kanıtlar nitelikte olduğu, tüm bu hususlar dikkate alınarak aynı idarenin 05.06.2023 tarihinde ihalesine çıkacak olduğu şikâyete konu ihalenin Teknik Şartnamesi’nde yapılan bazı düzenlemelerin değiştirilmesi gerektiği,

1. Teknik Şartname’nin “Glikolize Hemoglobin (Hba1c) ve Hb Elektroforezi” başlığı altında yer alan “…
   3 ) Cihaz HbA1c ölçümünü HPLC (iyon değişim) veya Kapiller Elektroforez yöntemiyle çalışmalı, kapaklı tüpten direk numune aspire etmeli, manuel olarak ön işlem ile hemolizat yapmaya gerek olmamalıdır.” düzenlemesinin,

“…
3 ) Cihaz HbA1c ölçümünü HPLC (iyon değişim veya boronat afinite kromatografısi) veya Kapiller Elektroforez yöntemiyle çalışmalı, kapaklı tüpten direk numune aspire etmeli, manuel olarak ön işlem ile hemolizat yapmaya gerek olmamalıdır.” şeklinde ya da,

“3) Cihaz HbA1c ölçümünü HPLC veya Elektroforez yöntemiyle çalışmalı, kapaklı tüpten direk numune aspire etmeli, manuel olarak ön işlem ile hemolizat yapmaya gerek olmamalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

İdareye bağlı 1. ve 2. bölge de 2019 yılında yapılmış olan 2019/358435 kayıt no lu ihalede mevcutta kullanılmakta olan Trinity Biotech marka cihazlar boronat afinite kromotgrafisi yöntemi ile çalışırken ve idareye bağlı kurumlar bu yöntemi kullanırken neden mevcut yöntemin değiştirilmek istendiğinin anlaşılmadığı, firmalarının ihaleye katılımının engellenmek istendiği,

Ayrıca, Glike Hemoglobin (HbAlc) (HPLC) testi için belirtilmiş olan L102830 ve L102840 kodları incelendiğinde, testin çalışma yöntemin HPLC veya elektroforez olduğunun görüldüğü, ancak Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde yer alan “…
3 ) Cihaz HbA1c ölçümünü HPLC (iyon değişim) veya Kapiller Elektroforez yöntemiyle çalışmalı” düzenlemesi ile ihaleye katılımın sınırlandırmak istendiği ve belirli markaları işaret edildiği,

"iyon değişim veya kapiler elektroforez yöntemleri" nin bu SUT kodunu karşılayan veya eşleşen yöntemler olmadığı, ayrıca Sağlık Uygulama Tebliği’nde kapiler elektroforez yöntemi için belirlenmiş bir SUT kodu bulunmadığından SGK ya yapılacak hasta faturalandırmalarında idareye bağlı kurumlarda ciddi sorunlar çıkacağı, firmalarının Trinity Biotech markasının münhasır olarak Türkiye distribütörü olması ve ihaleye katılarak rekabetçi bir fiyat vermek istemesinin kamu yararına olacak şekilde değerlendirilmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin “Glikolize Hemoglobin (Hba1c) ve Hb Elektroforezi” başlığı altında “…4) Cihazların her birine bir seferde en az 80 (seksen) numune yüklenebilmelidir. Cihazlar yavaş veya hızlı modda en az 60 test/saat çalışmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu düzenlemenin “…4) Cihazların her birine bir seferde en az 80 (seksen) numune yüklenebilmelidir. Cihazlar yavaş veya hızlı modda en az 48 test/saat çalışmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde “Yüklenici hasta test sonuçlarının tanımlanmış süreler içinde sonuçlandırmasından sorumlu olup bu süre hastane ve bölge laboratuvarlarında "numunenin kabul işleminin yapılmasıyla başlayıp sonuçların uzman onayına hazır hale gelmesi arasında geçen zaman" olarak belirlenmiştir. Bu tanıma göre bölge laboratuvarında çalışılan hastane numuneleri HbA1c testi için 240 dakika, aile sağlık merkezi numuneleri HbA1c testi için 720 dakika maksimum süreler olarak belirlenmiştir. Cihaz ve sistemler laboratuvarlara kabulü yapılan numunelerin en az %90'ının belirtilen süreler içerinde çalışılmasını sağlamalıdır. Süre ölçüm değerleri günlük/haftalık/aylık olarak Kaynak ve Süreç Yönetim Programı üzerinden alınacak ve arıza halleri dışında normal iş akışında belirlenen sürelerin aşıldığının tespiti halinde yüklenici idarenin talep edeceği ilave cihaz, ekipman ve personel gibi diğer unsurları ek bir bedel istemeksizin sağlamakla yükümlüdür.” düzenlemesinin bulunduğu, bu madde uyarınca cihazların istenilen süreler altında kalması halinde zaten ilave cihazların kurulmasının talep edildiği,

03.05.2023 tarihinde 2023/317402 ihale kayıt no lu İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan ihalede yayınlanan zeyilname neticesinde ihaleye katılımın firmaları tarafından uygun hale geldiği,

3. Teknik Şartname’nin “HB Elektroferezi (Talasemi Tarama) Cihazları” başlığı altında yer alan “… 4) Cihaza tek seferde en az 50 numune yüklenebilmeli ve talasemi ölçüm modunda saatlik test hızı en az 8 test olmalıdır.” düzenlemesinin,

“…4) Cihaza tek seferde en az 50 numune yüklenebilmeli ve talasemi ölçüm modunda saatlik test hızı en az 14 test olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Ayrıca ilgili maddenin talep edilen cihaz listesi ile arasında tutarsızlık olduğu, saatte 8 test çalışan fakat toplamda 30 testlik cihazın 1 cihaz ile sağlanmasının talep edildiği,

Mevcut düzenlemenin “…

ANADOLU YAKASI

HbA1c Cihaz Hızı (test/saat)

HbA1c Cihaz Sayısı

HbA1c Personel Sayısı

Varyant Hb Cihaz (test/saat)

Varyant Hb Cihaz Sayısı

Varyant Hb Personel Sayısı

GÖZTEPE PROF. DR. SÜLEYMAN YALÇIN ŞH

300

4 ile 8

4

30

1

1

” şeklinde olduğu,

Söz konusu düzenlemenin “…

ANADOLU YAKASI

HbA1c Cihaz Hızı (test/saat)

HbA1c Cihaz Sayısı

HbA1c Personel Sayısı

Varyant Hb Cihaz (test/saat)

Varyant Hb Cihaz Sayısı

Varyant Hb Personel Sayısı

GÖZTEPE PROF. DR. SÜLEYMAN YALÇIN ŞH

300

4 ile 8

4

28

1 ile 2

1

” şeklinde düzenlenmesi gerektiği, Teknik Şartname’de önerilen değişikliklerin yapılması için düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği, aksi durumda izah edilen aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 16'ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesi altında “…(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Glikolize Hemoglobin (Hba1c) ve Hb Elektroforezi” başlığı altında “…
3 ) Cihaz HbA1c ölçümünü HPLC (iyon değişim) veya Kapiller Elektroforez yöntemiyle çalışmalı, kapaklı tüpten direk numune aspire etmeli, manuel olarak ön işlem ile hemolizat yapmaya gerek olmamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Glikolize Hemoglobin (Hba1c) ve Hb Elektroforezi” başlığı altında “…4) Cihazların her birine bir seferde en az 80 (seksen) numune yüklenebilmelidir. Cihazlar yavaş veya hızlı modda en az 60 test/saat çalışmalıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “HB Elektroferezi (Talasemi Tarama) Cihazları” başlığı altında “… 4) Cihaza tek seferde en az 50 numune yüklenebilmeli ve talasemi ölçüm modunda saatlik test hızı en az 8 test olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “HB Elektroferezi (Talasemi Tarama) Cihazları” başlığının altında aşağıdaki düzenleme yer almaktadır.

ANADOLU YAKASI

HbA1c Cihaz Hızı (test/saat)

HbA1c Cihaz Sayısı

HbA1c Personel Sayısı

Varyant Hb Cihaz (test/saat)

Varyant Hb Cihaz Sayısı

Varyant Hb Personel Sayısı

KARTAL DR. LÜTFÜ KIRDAR ŞH

300

4 4 ile 8

4

30

1

1

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan “Başvuruların şekil unsurları” başlığı altında aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamayacağı hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin Kuruma yaptığı itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde idarenin başka ihaleleri hakkında da bir takım iddialara yer verildiği belirlenmiştir. Ancak mevzuat hükmü uyarınca diğer ihalelere ilişkin iddiaların bu inceleme kapsamında incelenmesi imkânı bulunmamaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı Sağlık Tesisleri laboratuvarlarında 1./2./3. basamak sağlık tesislerine başvuran hastalara verilen hizmetin devamının sağlanması amacıyla HbA1c talasami tarama testlerinin sonuç karşılığı hizmet alımı işine ilişkin olduğu, ihalenin birim fiyat teklif ve elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, işe başlama tarihi 01.07.2023, işi bitirme tarihinin 31.12.2023 olduğu, ihalede 4 adet ihale dokümanı indirildiği, 05.06.2023 tarihinde yapılan ihaleye 1 isteklinin katıldığı, rapor tanzim tarihi itibarıyla teklifin değerlendirme aşamasında olduğu belirlenmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri doğrultusunda, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten İdari ve Teknik Şartname’lerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, Teknik Şartname’lerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, kural olarak belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

İdarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması ve ihtiyacı karşılarken ihaleye konu ürünün teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisinin bulunduğu, esas olan hususun idarenin kendi ihtiyaçlarını en etkili ve verimli şekilde temin etmesine imkân sağlayacak düzenlemelerin olması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak Teknik Şartname’lerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi, yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname’yi farklı segmentte olduğu ifade edilen kendi ürününe uygun hale getirmeye yönelik taleplerde bulunulduğu, idarenin şikâyete verdiği cevapta belirtilen hususlar da dikkate alındığında, talep edilen değişikliklerin idarenin ihtiyacı ile örtüşmediği, başvuruda yer verilen hususların, sistem için idarece istenilen asgari ve azami şartların azaltılması veya arttırılması ya da yöntemin değiştirilmesi şeklinde olduğu ve bu değişikliklerin şartnameyi kendi ürününe/sistemine uygun hale getirilmesi talebini içerdiği, idare tarafından, başvuruya konu değişikliklerin yapılmaması noktasında gerekçelerin ortaya konulmak suretiyle cevap verildiği, ayrıca idarece daha önce başvuru sahibinin aynı nitelikli hizmetin sunulması aşamasında kullandığı Trinity Biotech markalı ürünler ile büyük problemler yaşandığı, dokümanlardaki teknik özelliklerin alım konusu alanda faaliyette bulunan tüm firmaların ihaleye katılımını sağlayacak şekilde düzenlenemeyeceği, idarenin farklı sistemlere ilişkin özellikleri dikkate alarak ihtiyacını belirleme zorunluluğunun bulunmadığı, yukarıda açıklandığı üzere idarelerin ihtiyaçların belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddialarının uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.