KİK Kararı: 2023/UH.II-931

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/035
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 22.06.2023
Karar No : 2023/UH.II-931
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Su Grup Medikal San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/406139 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 30.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Su Grup Medikal San. ve Tic. A.Ş.nin 23.05.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna idarece süresinde cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibince 12.06.2023 tarih ve 96307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.06.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/744 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.5.2’nci maddesindeki “İstekli firma, kendisine ait TSE hizmet yeterlilik belgesini, ihale esnasında beyan edecektir. (Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmelidir.)” maddesinin “7.5.2. “İstekli firma, kendisine ait veya verilen hizmetin kapsamında anlaşmalı olunan üretici firma e/veya teknik servis firmasının TSE hizmet yeterlilik belgesini, ihale esansında beyan edecektir. (Yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilmelidir.)” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, bu maddenin hizmet gereği olmayıp sadece Oncosem firması tarafından sağlanabildiği ve rekabeti daralttığı,

2. Teknik Şartname'nin 3.1.1’inci maddesindeki “Hedeflenen miktarlarda ve hedeflenen zamanda ilaç hazırlama işinin aksamadan yürümesini sağlamak için, sıradan protokolleri takip ederek en az 8 farklı ilacı aynı anada hazırlayabilecek kapasitede otomatik kemoterapi ilaç hazırlama cihaz/cihazları, yüklenici tarafından, kurulumu gerçekleştirilerek hazır hale getirilecektir.” düzenlemesinde “en az 6 ilacı” şeklinde değişiklik yapılması gerektiği, bu düzenlemenin hizmet gereği olmayıp sadece Oncosem firması tarafından karşılanabildiği,

Teknik Şartname’nin 3.1.6’ncı maddesindeki “Cihaz/cihazlar tarafından, operatör müdahalesi olmadan her bir modülde volumetrik ölçümleme, gravimetrik doğrulama ve ilacın hacimine bağlı kalınarak, volumetrik ilaç dolum hassasiyetinin kontrol edilebilmesi için 3cc, 10cc, 20cc, 50 cc enjektörler ile ilaç dolum işlemleri yapılabilmeli ve operatör tarafından ilaç çekme işlemi cihaz/cihazların her bir modülü önünde bulunan ekranlar ile ayrı ayrı takip edilebilmelidir.” düzenlemesinin sadece enjektör prensibi ile çalışan cihazların katılımını sağladığı, bu özelliğin sadece Oncosem firması tarafından karşılanabildiği, enjektör dışındaki ilaç dolum sistemlerine de yer verilmesi gerektiği,

Teknik Şartname’nin 3.1.8’inci maddesindeki “Otomatik sistemler, birbirinden bağımsız olarak eş zamanlı en az 8 farklı ilacı hazırlayabilmelidir.” düzenlemesinin “en az 6 ilacı” şeklinde değişiklik yapılması gerektiği, bu düzenlemenin hizmet gereği olmayıp sadece Oncosem firması tarafından karşılanabildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

25.04.2023 tarihli ihale ilanının 4.3.2. maddesinde “İstekli firma, kendisine ait TSE hizmet yeterlilik belgesini, ihale esnasında beyan edecektir. (Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

32.512.365 Puan Karşılığı 36 Aylık Kemoterapi İlaç Hazırlama Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kocaeli Şehir Hastanesi” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:” başlıklı maddesinde “…

7.5.2.

…

İstekli firma, kendisine ait TSE hizmet yeterlilik belgesini, ihale esnasında beyan edecektir.(Yeterlik bilgileri tablosundan beyan edilmelidir)” düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiş olup bu başvurulara ilişkin olarak hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren anılan Kanun’un 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılması gerektiği ve ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru konusu edilen ihale dokümanı düzenlemesinin ilanda yer aldığı görüldüğünden başvuru süresinin ilan tarihi olan 25.04.2023 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde idareye yapılması gerekmekte olup idareye şikayet başvurusunun bu süre geçtikten sonra 23.05.2023 tarihinde yapıldığı, bu haliyle idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru niteliğinde olmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca süre yönünden reddi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan inceleme ve tespitler gereği itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “3. OTOMATİK İNFÜZYON KEMOTERAPİSİ

3.1. KEMOTERAPİ İLAÇ HAZIRLAMA CİHAZ/CİHAZLARI TEKNİK ÖZELLİKLERİ

3.1.1. Hedeflenen miktarlarda ve hedeflenen zamanda ilaç hazırlama işinin aksamadan yürümesini sağlamak için, sıradan protokolleri takip ederek en az 8 farklı ilacı aynı anada hazırlayabilecek kapasitede otomatik kemoterapi ilaç hazırlama cihaz/cihazları, yüklenici tarafından, kurulumu gerçekleştirilerek hazır hale getirilecektir.

…

3.1.6. Cihaz/cihazlar tarafından, operatör müdahalesi olmadan her bir modülde volumetrik ölçümleme, gravimetrik doğrulama ve ilacın hacimine bağlı kalınarak, volumetrik ilaç dolum hassasiyetinin kontrol edilebilmesi için 3cc, 10cc, 20cc, 50 cc enjektörler ile ilaç dolum işlemleri yapılabilmeli ve operatör tarafından ilaç çekme işlemi cihaz/cihazların her bir modülü önünde bulunan ekranlar ile ayrı ayrı takip edilebilmelidir.

…

3.1.8. Otomatik sistemler, birbirinden bağımsız olarak eş zamanlı en az 8 farklı ilacı hazırlayabilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanının 02.05.2023 tarihinde edinildiği, 18.05.2023 tarihinde zeyilname düzenlendiği, Teknik Şartname’nin iddia konusu edilen 3.1.1’inci ve 3.1.8’inci madde düzenlemelerinin 18.05.2023 tarihli zeyilnameye konu olmadığı, dolayısıyla söz konusu maddelere ilişkin dokümana itiraz niteliğinde idareye şikayet başvurusunun dokümanın edinildiği 02.05.2023 tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde yapılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 23.05.2023 tarihinde yapıldığı bu nedenle başvurunun süresinde olmadığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’nin zeyilname ile değiştirilmiş 3.1.6. maddesindeki “Cihaz/cihazlar tarafından, operatör müdahalesi olmadan her bir modülde volümetrik ölçümleme, gravimetrik doğrulama ve ilacın hacmine bağlı kalınarak, volümetrik ilaç dolum hassasiyetinin kontrol edilebilmesi için 3cc, 10cc, 20cc, 50cc veya farklı boyutlardaki enjektörler ile ilaç dolum işlemleri yapılabilmeli ve operatör tarafından ilaç çekme işlemi cihaz/cihazların her bir modülü önünde bulunan ekranlar ile ayrı ayrı takip edilebilmelidir.” düzenlemesinin zeyilname öncesi ilk halinin “Cihaz/cihazlar tarafından, operatör müdahalesi olmadan her bir modülde volümetrik ölçümleme, gravimetrik doğrulama ve ilacın hacmine bağlı kalınarak, volümetrik ilaç dolum hassasiyetinin kontrol edilebilmesi için 3cc, 10cc, 20cc, 50cc enjektörler ile ilaç dolum işlemleri yapılabilmeli ve operatör tarafından ilaç çekme işlemi cihaz/cihazların her bir modülü önünde bulunan ekranlar ile ayrı ayrı takip edilebilmelidir.” şeklinde olduğu tespit edilmiştir.

Dolayısıyla zeyilname ile yapılan düzenleme incelendiğinde, başvuru sahibince iddia konusu edilen enjektörle dolum işlemine ilişkin bir değişiklik bulunmayıp kullanılan enjektörlerin aldığı ilaç miktarının sınırlandırmasının kaldırılması ve kullanılacak enjektör ölçüsünün genişletilmesi yönünde bir değişiklik yapıldığı, bu nedenle bu madde yönünden de başvuru sahibi için itiraz süresinin doküman edinme tarihinden itibaren başladığı ve başvurunun süresinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan inceleme ve tespitler gereği itirazen şikayet başvurusunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.