KİK Kararı: 2023/UH.II-875

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/033
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 14.06.2023
Karar No : 2023/UH.II-875
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Triomed Diagnostic Medikal Sistemleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/326397 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri)” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri)” ihalesine ilişkin olarak Triomed Diagnostic Medikal Sistemleri A.Ş.nin 26.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.05.2023 tarih ve 92349 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/627 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 03.05.2023 tarihinde gerçekleştirilen “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri Hizmet Alımı)” ihalesine ait Teknik Şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, şöyle ki;

1. Teknik Şartname’nin 8.1.2.20’nci maddesinde Hb A1c testinin altın standart yöntem olan HPLC metodu ile çalışılmasının talep edildiği ve bunun için de Çan, Ezine ve Biga Devlet Hastanelerine HPLC yöntemiyle çalışan cihaz kurulması gerektiğinin belirtildiği, ancak muhasebe mevzuatı ve vergi kanunlarına göre stok/sevk irsaliyesi/fatura girişi olmayan ürünlerin/hizmetlerin/emtiaların v.b stoktan çıkışı/sevk irsaliyesi çıkışı/fatura çıkışının olamayacağı gibi stok/sevk irsaliyesi/fatura girişi olan ürünlerin farklı isimlerle ve farklı stok adlarıyla stok çıkışı/stok/sevk irsaliyesi/fatura çıkışlarının yapılamayacağı ve faturalandırılamayacağı, bu nedenle usul, mevzuat ve esas yönünden Teknik Şartname’de belirtilen Hb A1c testinin yalnızca teklif edilmesi istenen HPLC yöntemi ve “L102830 SUT Kodu Hemoglobin (Hb A1c) (HPLC)” adıyla irsaliyelendirilip fatura edilebileceği; “L102820 Kodu Glike Hemoglobin (Hb A1c)” adıyla sevk irsaliyesi çıkışı yapılamayıp faturalandırma işleminin tamamlanamayacağı, ayrıca işin yapılacağı malın teslim edileceği hastanelerin ikinci basamak sağlık hizmeti sunucuları olduğu ancak Sağlık Hizmet Sunucularının Basamaklandırılmasına Dair Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde “Sağlık Uygulama Tebliği (SUT)’nde L102830 SUT Kodu Hemoglobin (Hb A1c) (HPLC) testine ait açıklama kısmında sadece diyabetik hastalarda, üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları tarafından ve üç ayda bir adet faturalandırılır” hükmünün bulunduğu, bu nedenle de söz konusu faturalandırmanın yapılamayacağı,

2. Teknik Şartname’nin 9.1.1.2.17’nci maddesinde “Troponin I veya T testlerinden bir tanesine teklif verilecektir”, 10.1.1.1.9’uncu maddesinde “Troponin I veya T testlerinden bir tanesine teklif verilecektir” düzenlemesinin yapıldığı ve Teknik Şartname’deki test listesinin 45’inci sırasında “Troponin I” testinin L107360 SUT Kodu 37,86 SUT işlem puanı ile hesaplanıp 129.200 test üzerinden 4.891.512 test puanı ve 92.649.967 toplam ihale puanı olarak belirlendiği, aynı şekilde “Troponin T” testinin L107370 SUT Kodu 42,05 SUT İşlem puanı olarak alt sıraya eklendiği ancak toplam puana dahil edilmediği, test listesinin sonunda açıklama yapılarak “Listenin 45. Sırasında yer alan kalem için mevcut puanlama Troponin I’nın SUT puanı üzerinden yapılmıştır. Teklif verecek isteklinin Troponin T üzerinden teklif vermesi durumunda faturalandırma Troponin T’nin SUT puanı 42,05 üzerinden yapılacaktır.” notunun eklendiği, Troponin testinin, “Troponin T” 42,05 SUT işlem puanı ile çarpılarak hesaplandığında toplam test puanının 5.432.860 olacağı ve toplam ihale puanının 93.191.315 olarak bulunacağı, bu durumun toplam ihale puanında 496.347’lik farklılık oluşmasına sebep olacağı, herhangi bir isteklinin 45’inci kalem için “Troponin T” teklif etmesinin ve UTS kayıtlarını “Troponin T” üzerinden sunmasının Teknik Şartname’ye tezatlık oluşturabileceği gibi toplam teklif tutarını “Troponin T” hesaplamasıyla 93.191.315 puan üzerinden değil, “Troponin I” hesaplamasıyla 92.649.967 puan üzerinden hesaplamasına neden olacağı, bu durumun hem toplam sözleşme bedelinde farklılık oluşmasına hem de birim fiyat hesaplamasında artışa/azalışa yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun “Faturanın tarifi” başlıklı 229’uncu maddesinde “Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Faturanın şekli” başlıklı 230’uncu maddesinde “Faturada en az aşağıdaki bilgiler bulunur:

1. Faturanın düzenlenme tarihi seri ve sıra numarası;

2. Faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası;

3. Müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası;

4. Malın veya işin nev'i, miktarı, fiyatı ve tutarı;

5. Satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası, (Malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması veya taşıttırılması halinde alıcının taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlemesi ve taşıtta bulundurulması şarttır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kaçakçılık Suçları ve Cezaları” başlıklı 359’uncu maddesinde “a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;

1. Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler,

2. Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,

Hakkında on sekiz aydan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.” hükmü,

Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Sağlık hizmeti sunucuları” başlıklı 1.4’üncü maddesinde “…

1.4.2 - İkinci basamak sağlık hizmeti sunucuları

1.4.2.A - İkinci basamak resmi sağlık hizmeti sunucuları

1. Eğitim ve araştırma hastanesi olmayan devlet hastaneleri ve dal hastaneleri ile bu hastanelere bağlısemt poliklinikleri

2. Entegre ilçe hastanesi (E1)

3. Sağlık Bakanlığına bağlı ağız ve diş sağlığı merkezleri

4. Kamu kurumlarına ait ağız ve diş sağlığı hastaneleri

5. Kamu kurumlarına ait olup Sağlık Bakanlığınca ruhsatlandırılmış olan hastaneler, tıp merkezleri ve dal merkezleri

6. Kamu kurumlarına ait diyaliz merkezleri, üremeye yardımcı tedavi merkezleri, hiperbarik oksijen tedavi merkezleri, tıbbi laboratuvarlar gibi müstakil olarak ruhsatlandırılan tanı ve tedavi merkezleri…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in ekinde yer alan “Ayaktan Başvurularda İlave Olarak Faturalandırılacak İşlemler Listesi (Ek-2/A-2)” başlıklı tabloda “

SIRA NO

KODU

İŞLEM ADI

AÇIKLAMA

…

L102820

Glike hemoglobin (Hb A1c)

L102830

Glike hemoglobin (Hb A1c) (HPLC)

…

” düzenlemesi,

Aynı Tebliğ’in ekinde yer alan “Hizmet Başı İşlem Puan Listesi (Ek-2/B)” başlıklı tabloda “

Sıra No

İŞLEM KODU

İŞLEM ADI

AÇIKLAMA

İŞLEM PUANI

…

…

L102820

Glike hemoglobin (Hb A1c)

En fazla üç ayda bir faturalandırılır.

16,83

L102830

Glike hemoglobin (Hb A1c) (HPLC)

Sadece diyabetik hastalarda, üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları tarafından ve en fazla üç ayda bir faturalandırılır.

71,51

…

” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri) Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu: 03.05.01.54 (Laboratuvar Hizmet Alımı)

e) Miktarı:

92.649.967 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Çan Devlet Hastanesi, Biga Devlet Hastanesi, Yenice Devlet Hastanesi, Ayvacık Devlet Hastanesi, Bayramiç Devlet Hastanesi, Ezine Devlet Hastanesi, Lapseki Devlet Hastanesi, Gelibolu Şehit Koray Onay Devlet Hastanesi, Gökçeada Devlet Hastanesi” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sağlayacağı Biyokimya Analizörleri” başlıklı 8’inci maddesinde “…

8.1.2.20. “HbAlc testi, altın standart yöntem olan HPLC metodu ile çalışmalıdır. Bunun için yüklenici firma ön hazırlık gerektirmeyen, laboratuvar bilgi sistemine sonuçları gönderebilen, HPLC yöntemi ile çalışan cihaz kurmalıdır. Çan ve Ezine D.H’ lerine kurulacak olan cihazın hızı en az 15 test/saat, Biga D.H’ sine kurulacak olan cihazın hızı en az 30 test/saat olmalıdır. HbAlc killerinin NGSP ve/veya IFCC sertifikası bulunmalıdır. HbAlc için faturalandırma L102820 üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli standart formu “

BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası: 2023/326397

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmet Alımı

puan

92.649.967

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden başvuruya konu ihalenin Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri)” hizmet alımı işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 04.04.2023 tarihinde yapıldığı, 13 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olarak Medikolife Laboratuar Tıbbi Cihaz ve Sarf Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece yapılan değerlendirmeler neticesinde söz konusu şikayetin uygun bulunarak 19.04.2023 tarihinde zeyilname yayımlandığı, 5 istekli olabilecek tarafından ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olarak şikayet başvurusunda bulunulduğu, bu şikayetlerin 4’ünün süre yönünden uygun bulunmadığı, başvuru sahibinin şikâyetinin ise esas yönüyle incelendiği ancak yapılan değerlendirmeler neticesinde iddialarının yerinde bulunmadığı, ihalenin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 03.05.2023 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirildiği, ihaleye sadece İz Tıbbi Cihazlar Medikal Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Biz Sağlık Hizmetleri Nakliye Medikal İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi - Medikolife Laboratuvar Tıbbi Cihaz ve Sarf Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığı tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından özetle Teknik Şartname’de Hb A1c testinin HPLC metodu ile çalışılmasının ve işin yapılacağı sağlık hizmet yürütücüleri olan Çan, Ezine ve Biga Devlet Hastanelerine bu yöntemle çalışan cihazların kurulmasının istendiği ancak faturalandırmanın bu metodla çalışılmayan bir işlem olan L102820 SUT kodlu “Glike hemoglobin (Hb A1c)” üzerinden yapılacağının düzenlendiği, yapılan bu düzenlemenin muhasebe mevzuatı ve vergi kanunlarına uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik olarak idarenin cevabına ek olarak verilen uzman üye açıklamasında “Hba1c testi küresel bir toplum sorunu olan diabetes mellitus (DM) hastalığının tanı ve takibinde kullanılan bir parametredir. Amerikan Diabet Cemiyetine ait Diabetes Care dergisinde yayınlanan kriterlere göre Hba1c testi NGSP sertifikalı ve DCCT’ye göre standardize olması koşulu ile hem diabet (HbA1c: %6,5) hem de prediabet (HbA1c: %5,7-6,4) tanı kriteridir.

Laboratuarlarda test performansları total analitik hata (TEA, tekrarlanabilirlik ve doğruluk) üzerinden değerlendirilmektedir. NGSP’ye göre belirtilen test için TEA %6 olmalıdır. 2018 yılında Journal of Diabetes Science and Technology dergisinde yayınlanan Evaluation of Performance of Laboratories and Manufacturers Within the Framework of the IFCC model for Quality Targets of HbA1c adlı yayında 26 üreticinin yöntem ve kitlerinin karşılaştırılmasının yapıldığı ve ‘genel olarak immünokimyasal yöntemler, diğer analitik prensiplere sahip yöntemlerden daha az performans gösterdiği’ sonucuna ulaşıldığı görülmektedir(Ek
1 ).

İhaleye konu sağlık tesislerinin bağlı olduğu Sağlık Bakanlığının belirlemiş olduğu Sağlıkta Kalite Standartlarında metot validasyon ve verifikasyonlarının çalışmaları ile ölçüm belirsizliği çalışmalarının yapılması önerilmektedir. HPLC (Biga Devlet Hastanesi 2021 yılı ölçüm belirsizliği çalışması) metodunun limit dahilinde performans gösterirken immunokimyasal metodun (Biga Devlet Hastanesi 2017 yılı metod verifikasyon çalışması) NGSP sertifikası olmasına rağmen TEA limitini aştığını göstermiştir.

Bakanlığımızın takip edilmesini önerdiği performans kriterlerinin karşılanması için HPLC yönteminin daha uygun olduğu kanaatine varılmıştır.” ifadelerine yer verildiği ve dayanak olarak gösterilen bilimsel yayının ilgili bölümüne açıklamanın ekinde yer verildiği görülmüştür.

Şikayete konu ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olarak 26.05.2023 tarihinde idareye gönderilen yazı ile “Teknik Şartname’nin 8.1.2.20’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında yapılacak olan Glike hemoglobin (Hb A1c) testinin HPLC metodu ile çalışılmasının istendiği, ancak söz konusu teste ilişkin faturalandırmanın L102830 SUT kodlu Glike hemoglobin (Hb A1c) (HPLC) üzerinden değil de L102820 SUT kodlu Glike hemoglobin (Hb A1c) üzerinden yapılmasının istendiği, niteliği ve SUT kodları birbirinden farklı olan söz konusu testlere ilişkin olarak ihale dokümanında düzenlenen şekilde faturalandırma yapılmasının mümkün olup olmadığı hususları ve bu hususlara ilişkin gerekçeleri yasal dayanakları ile birlikte gösterir bilgi ve belgelerin

Anılan Şartname maddesinde yapılan düzenlemede kastedilen faturalandırmanın yüklenicinin İdarenize her ay düzenlenecek olan hakedişlere ilişkin olarak keseceği faturalara mı yoksa idarenizin SGK’dan alacağı ödemelere ilişkin olarak keseceği faturalara mı ilişkin olduğu hususuna dair bilgilerin” gönderilmesi talep edilmiş,

Anılan yazımıza cevaben 29.05.2023 tarihinde gönderilen yazıda “… 1. Maddeye ilişkin olarak; İhale Teknik Şartnamesinin “Yüklenicinin Sağlayacağı Biyokimya Analizörleri” Başlıklı 8 inci maddesinin 8.1.2.20 nci alt maddesinde “HbA1c testi, altın standart yöntem olan HPLC metodu ile çalışmalıdır. Bunun için yüklenici firma ön hazırlık gerektirmeyen, laboratuvar bilgi sistemine sonuçları gönderebilen, HPLC yöntemi ile çalışan cihaz kurmalıdır. Çan ve Ezine D.H’ lerine kurulacak olan cihazın hızı en az 15 test/saat, Biga D.H’ sine kurulacak olan cihazın hızı en az 30 test/saat olmalıdır. HbA1c kitlerinin NGSP ve/veya IFCC sertifikası bulunmalıdır. HbA1c için faturalandırma L102820 üzerinden yapılacaktır.” Şeklinde düzenleme yapılmıştır. Teknik Şartnamenin 21, 22 ve 23 üncü sayfalarında yer alan kitlerin ihtiyaç miktarlarının ve SUT kodlarının gösterildiği tabloda 14. Sırada L102820 SUT kodlu Glikolize Hemoglabin (HbA1c) testi yer almaktadır. HbA1c testinin altın standart yöntem olan HPLC metodu ile çalışılmasının istenmesinin sebebi; Laboratuvarlarda test performanslarının total analitik hata (TEA, tekrarlanabilirlik ve doğruluk ) üzerinden değerlendirilmesi, ihaleye konu sağlık tesislerinin bağlı olduğu Sağlık Bakanlığının belirlemiş olduğu Sağlıkta Kalite Standartlarında metot validasyon ve verifikasyonlarının çalışmaları ile ölçüm belirsizliği çalışmalarının yapılmasının önerilmesi, HPLC (Biga Devlet Hastanesi 2021 yılı ölçüm belirsizliği çalışması) metodunun limit dahilinde performans gösterirken immunokimyasal metodun (Biga Devlet Hastanesi 2017 yılı metod verifikasyon çalışması) NGSP sertifikası olmasına rağmen TEA limitini aştığını gösterdiğinden performans kriterlerinin karşılanması için HbA1c testinin HPLC metodu ile çalışılması istenmiştir.

… 2. Maddeye ilişkin olarak; İhale Teknik Şartnamesinin “Yüklenicinin Sağlayacağı Biyokimya Analizörleri” Başlıklı 8 inci maddesinin 8.1.2.20 nci alt maddesinde yapılan düzenleme ile Yüklenici Firmanın her ay düzenlenecek olan hakedişlerinde İdareye keseceği faturalarda Glikolize Hemoglabin (HbA1c) testi L102820 SUT kodu üzerinden ve Sağlık Tesislerinin de SGK’dan alacağı ödemelere ilişkin keseceği faturalarda Glikolize Hemoglabin (HbA1c) testi L102820 SUT kodu üzerinden yapılacaktır. Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarının tıbbi cihaz, mal ve hizmet alımı, kit veya sarf karşılığı cihaz kullanma uygulaması ile kamu sağlık tesislerinin tıbbi cihaz tahsisine ilişkin karşılaşılan sorunların giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla tıbbi cihazlarla ilgili mal ve hizmet alımı işlemlerine ilişkin usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2022/2 sayılı Genelgesinde düzenlenmiştir. Genelgenin 1. Maddesinde Genel Esaslar, 4. Maddesinde Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması yer almaktadır. Müdürlüğümüzce gerçekleştirilen “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar (İlçe Devlet Hastaneleri)” ihalesi kapsamında hazırlanan ihale dokümanları Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2022/2 sayılı Genelgesinde belirtilen usul ve esaslara uygun şekilde oluşturulmuş olup …” ifadelerine yer verilmiş, söz konusu yazı ekinde Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2022/2 sayılı Genelgesi gönderilmiştir.

Söz konusu cevap yazısı ekinde gönderilen Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 2022/2 sayılı Genelgesi’nin “Kit veya Sarf Karşılığı Cihaz Kullanma Uygulaması” başlıklı 4’üncü maddesinde yer verilen açıklamalar incelendiğinde tüm sağlık kurum ve kuruluşlarında kit veya sarf karşılığı cihaz kullanılması amacıyla ihaleye çıkılması için Sağlık Uygulama Tebliğlerinde belirtilen fiyatların ve toplam poliklinik ile test ve analiz sayılarının kullanılacağı, maliyet-etkililik ve fayda kıstaslarının dikkate alınacağı, biyokimya analizörü, hepatit testleri, kan sayım cihazı, idrar analizörü, TORCH grubu testleri, ELISA sistem analizleri ve benzerlerine ait ihtiyaç duyulan ve ihale edecek test miktarı sayısının, sağlık hizmetinin aksamasına meydan vermeyecek şekilde belirlenmesi gerektiğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden 4734 sayılı Kanuna göre yapılacak ihalelerde; idarelerin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale konusu işin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilmesi gerektiği, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, yapılan iş karşılığında işi yapan yüklenici tarafından idareye fatura kesileceği, faturada satışı yapılan işin nev'i, miktarı, fiyatı ve tutar bilgilerinin bulunmasının şart olduğu ve faturaların gerçekte yapılan işe uygun olarak düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde ihale konu iş kapsamında Biga Devlet Hastanesi’nde 37.200 Çan Devlet Hastanesi’nde 26.900 ve Ezine Devlet Hastanesi’nde 34.000 olmak üzere toplam 98.100 adet “Glike hemoglobin (Hb A1c)” testine ihtiyaç duyulduğu Teknik Şartname ekinde yer verilen tabloda söz konusu test için SUT kodunun “L102820” olarak düzenlendiği ancak söz konusu testin laboratuvarlarda test performanslarının total analitik hata (TEA, tekrarlanabilirlik ve doğruluk) üzerinden değerlendirilmesi, ihaleye konu sağlık tesislerinin bağlı olduğu Sağlık Bakanlığı’nın önerileri doğrultusunda yapılan Biga Devlet Hastanesi için 2021 yılı ölçüm belirsizliği çalışması sonucunda HPLC metodunun limit dahilinde performans gösterdiği ancak aynı hastane için yapılan 2017 yılı metod verifikasyon çalışması sonucunda immunokimyasal metodun NGSP sertifikası olmasına rağmen TEA limitini aştığının görülmesi sebebiyle performans kriterlerinin karşılanması için Hb A1c testinin HPLC metodu ile çalışılmasının istenildiği, söz konusu testin SUT kodunun L102830 olduğu, işlem puanının da immunokimyasal metottan farklı olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin şikayete konu edilen 8.1.2.20’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında “Glike hemoglobin (Hb A1c)” testinin HPLC metodu ile çalışılacağı ancak söz konusu teste ilişkin faturalandırmanın L102830 SUT kodlu “Glike hemoglobin (Hb A1c) (HPLC)” üzerinden değil de L102820 SUT kodlu “Glike hemoglobin (Hb A1c)” üzerinden yapılacağının düzenlendiği, yapılan düzenleme nedeniyle ihale dokümanında L102820 SUT kodlu immunokimyasal metodla çalışılan “Glike hemoglobin (Hb A1c)” testi yerine SUT kodu, niteliği ve işlem puanı farklı olan HPLC metodu ile çalışılan “Glike hemoglobin (Hb A1c) (HPLC)” testinin çalışılacağı halde faturalandırmanın iş kapsamında çalışılmayan L102820 SUT kodlu “Glike hemoglobin (Hb A1c)” testine ilişkin olarak yapılması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Her ne kadar idarece yapılan Teknik Şartname düzenlemelerinin ihale kapsamında sonuç karşılığı olarak alımı gerçekleştirilecek olan “Glike hemoglobin (Hb A1c)” testi için daha iyi performansa sahip HPLC metodunun çalışılmasının ihale konusu iş kapsamında yapılacak testlerin sonuçlarındaki hata oranının azaltılması amacıyla yapıldığı anlaşılmaktaysa da idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açabileceği gibi tekliflerin hazırlanması aşamasında da isteklileri tereddüde düşürebilecek nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Ayrıca idarenin Kurum yazısına vermiş olduğu cevap kapsamında sağlık mevzuatı uyarınca ihale dokümanında düzenlenen şekilde faturalandırma yapılmasını mümkün kılan herhangi bir yasal gerekçeye de yer verilmediği hususu da göz önünde bulundurulduğunda şikayete konu edilen söz konusu düzenlemelerin alınan hizmetin bedelinin ödenmesi bakımından mevzuata uygun olmayan uygulamalara sebebiyet vereceği de anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kamu Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sağlayacağı İmminoassay-1 Analizörleri” başlıklı 9’uncu bölümünün 9.1.1.2.17’nci maddesinde ve “Yüklenicinin Sağlayacağı İmminoassay-2 Analizörleri” başlıklı 10’uncu bölümünün 10.1.1.1.9’uncu maddesinde “… Troponin I veya T testlerinden bir tanesine teklif verilecektir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Anılan Şartname’nin ekinde düzenlenen listede iş kapsamında yapılması istenen testlere ilişkin olarak işin gerçekleştirileceği hastanelerde ihtiyaç duyulan test miktarları, toplam test miktarları, testlerin SUT puanları ile toplam SUT puanlarına yer verilmiş,

Söz konusu listede iddiaya konu edilen “Troponin” testlerine ilişkin bilgiler ise “

Sıra

No

SUT Kodu

Malzeme Adı/Açıklaması

…

Test

Miktarı

SUT

Puanı

Toplam Puan

…

45

L107360

Troponin I

…

129200

37,86

4.891.512

L107370

Troponin T

42,05

…

92.649.967

Not: Listenin 45.sırasında yer alan kalem için mevcut puanlama Troponin l'nın SUT puanı üzerinden yapılmıştır. Teklif verecek isteklinin Troponin T üzerinden teklif vermesi durumunda faturalandırma Troponin T'nin SUT puanı 42,05 üzerinden yapılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhale konusu iş kapsamında alımı yapılacak olan testlerden “Troponin” testine ilişkin puanlamanın “Troponin I” testi üzerinden yapıldığı, ancak söz konusu kalem için “Troponin I” veya “Troponin T” testlerinin herhangi birinin teklif edilebileceği, SUT puanları farklı olan söz konusu testlerden hangisi üzerinden teklif verilirse faturalandırmanın ilgili SUT puanı üzerinden yapılacağının düzenlendiği görülmüş, isteklilerce “Troponin T” üzerinden teklif verilmesi halinde ise toplam test miktarı 129.200 olarak belirlenen kalemin toplam puanının (129.200x42,05) 5.432.860 olacağı, idarece 4.891.512 toplam puan öngörülen söz konusu kalem için 541.348 puan farkının ortaya çıkacağı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden ve Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden sözleşmeye konu işte iş artışının zorunlu olması halinde sözleşmeye esas işler içinde kalması ve asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartıyla yine mevzuatta belirlenen oranlar dahilinde ihale dokümanı düzenlemeleri çerçevesinde süre hariç olmak üzere iş artışı yapılabileceği, işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde idarece iş eksilişi yapılabileceği ve bu durumda yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de ihale konusu iş kapsamında alımı yapılacak olan testlerden “Troponin” testine ilişkin olarak “Troponin I” veya “Troponin T” testlerinin herhangi birinin teklif edilebilmesine yönelik olarak isteklilere seçimlik hak tanındığı, puan üzerinden teklif alınan ihalede her ne kadar idarece toplam puan hesaplamasının SUT puanı 37,86 olan “Troponin I” testi üzerinden yapıldığı, isteklilerce söz konusu kalem için SUT puanı 42,05 olan “Troponin T” testinin teklif edilmesi halinde ortaya çıkacak puan farkından kaynaklanacak olan ilave bedelin iş artışı kapsamında değerlendirilerek işlem yapılabileceği, söz konusu düzenlemenin bu haliyle 4735 sayılı Kanun’a aykırı olmadığı anlaşılmış olup, idarece Teknik Şartname’nin ilgili maddesi nedeniyle ortaya çıkabilecek iş artışında Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesi hükümlerinin uygulanacağı hususu ayrıca belirtilmemişse de ihale dokümanının bir bütün olarak ele alınması gerektiği, Teknik Şartname’nin de Sözleşme Tasarısı’nın eki olduğu, dolayısıyla sözleşmenin yine Sözleşme Tasarısı ve ekinde yer alan ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda yürütülmesinin zorunlu olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.