KİK Kararı: 2023/UH.II-863

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/032
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 07.06.2023
Karar No : 2023/UH.II-863
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/249344 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin 12.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.04.2023 tarih ve 90507 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.04.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/572 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

20.03.2023 tarihli İhale İlanı ile 8 kısımdan oluşan ihalenin toplam puanının 124.994.283.60 olarak belirlendiği, daha sonrasında 27.03.2023 tarihli zeyilname ile ihalenin kısımlarına ilişkin puanların değiştirildiği, söz konusu hususun ihale ilanında da yer almasına ve düzeltme ilanı yayınlanması için yeterli süre bulunmasına rağmen idare tarafından düzeltme ilanı yayınlanmamasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ayrıca anılan ihale puanlarının işin miktarını ifade ettiği, işin miktarının değişmesi durumunda ekonomik ve mali yeterlilik ile mesleki ve teknik yeterlilik şartlarının da değişeceği, dolayısıyla ihale ilanı ile doküman düzenlemelerinin birbirinden farklı olmasının hak kaybına sebebiyet vereceği,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’ye göre idare tarafından belirlenen ağır aykırılık hallerinde uygulanacak olan fesih yaptırımının Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği, sözleşmenin feshinin yanı sıra ceza verileceğinin öngörülmesi halinde ise söz konusu hususun aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde düzenlenmesi ve uygulanacak ceza oranının ise sözleşme bedelinin %2’si oranında olması gerektiği belirtilmesine rağmen, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerinin yanı sıra ‰5 (binde beş) oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği, anılan Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin ise boş bırakıldığı, dolayısıyla ilgili düzenlemelerin Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu, tereddüt içeren hususlar barındırdığı, ayrıca süregelen bir işlem niteliğinde olmayan dolayısıyla yapılmakla tükenen fesih yaptırımı ile beraber her gün tekrar eden bir ceza yaptırımı uygulanmasının uygun olmadığı,
Teknik Şartname’nin 8.9’uncu maddesinde hiçbir ön koşul ve kısıtlama (zaman olarak) getirilmeksizin mevcut tüm kitler sarf edilinceye kadar cihazların tümünün hastanelerin ve idarelerin kullanımına bırakılacağının düzenlendiği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60’ıncı maddesine göre kit karşılığı olarak geçici cihaz temininin cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlandığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği, sözleşmenin süresi açısından çelişki ve belirsizlik oluşturduğu,

Ayrıca;

- İşin süresi içerisinde toplam puanın doldurulmaması ve toplam miktar üzerinden verilen kitlerin kullanılmayan kısmının idarenin stoğunda bulunması halinde idarenin elinde iş tamamlanmasına rağmen kit kalabileceği, bu durumda işin toplam puandan daha düşük bir puan ile tamamlanacağı, süresi dolan fakat miktarı tamamlanmayan bir sözleşmede işin iş eksilişi yapılmak suretiyle tamamlanmış olacağı ve süre tamamlandıktan sonra idarenin elinde kit olsa dahi ilgili cihazların kullanılmasının sözleşme süresi bittiği için mümkün olmadığı, aksi takdirde ihalesiz şekilde satın alma durumunun söz konusu olacağı, ayrıca söz konusu düzenlemeye uyulmaması halinde yükleniciye ceza ve yasaklama tedbirinin uygulanması söz konusu olabileceğinden, anılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olduğu,

- İşin süresinden önce veya süresi içerisinde toplam puana ulaşılmasına rağmen yüklenici tarafından tedbir amaçlı fazladan verilen kitlerin kullanılmamış olması halinde idarenin elinde iş tamamlanmasına rağmen kit kalabileceği, ancak “kit”in birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılan bir teklif bileşeni olmadığı ve kullanılmayan miktarın yükleniciye iade edilmesi gerektiği, aktarılan bu durumda sözleşmeye konu miktar/puan tamamlandığı için; eğer sözleşme süresi devam ediyor ise % 20 oranına kadar iş artışı yapılması gerektiği ki bu durumda yükleniciye yapılacak fazla testler için ödeme yapılması gerektiği, ancak iş artışına gitmeden, toplam sözleşme miktarı/puanı tamamlanmış olmasına rağmen idarenin elinde bir teklif bileşeni olarak kabul edilmeyen “kit”lerin bulunması sebebiyle cihazların çalıştırılmaya devam edilerek yeni testlerin yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olacağı ve ihalesiz şekilde satın alma sonucunu doğuracağı, ayrıca söz konusu düzenlemeye uyulmaması halinde yükleniciye ceza ve yasaklama tedbirinin uygulanması söz konusu olabileceğinden anılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde “Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

…Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İlânın uygun olmaması” başlıklı 26’ncı maddesinde “13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilânlar geçersizdir. Bu durumda, ilân bu maddelere uygun bir şekilde yenilenmedikçe ihale veya ön yeterlik yapılamaz.

Ancak, 13 üncü maddede belirtilen ilânın yapılmaması veya ilân sürelerine uyulmaması halleri hariç, yapılan ilânlarda 24 ve 25 inci madde hükümlerine uygun olmayan hatalar bulunması durumunda, 13 üncü maddeye göre yirmibeş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde ilânların yayımlanmasını takip eden onbeş gün diğer ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilânı yapılmak suretiyle ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29’uncu maddesinde “İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26’ncı maddesinde “(1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bir parçası olarak EKAP’a yüklenir ve ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde, EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirim ve tebligat esasları çerçevesinde gönderilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İlanlardaki hatalı hususların düzeltilmesi” başlıklı 13.4’üncü maddesinde “13.4.1. 4734 sayılı Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yapılmayan ilanlar geçersizdir. Bu durumlarda, hatalı olarak yayımlanan ilanlar Kanunun 13, 24 ve 25 inci maddelerdeki hükümlere uygun olarak yeniden yapılmadıkça, ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilemez. Ancak, bu genel kuralın istisnası olarak, yapılan ilânlarda 4734 sayılı Kanunun 24 ve 25 inci madde hükümlerine aykırılık teşkil eden hatalar bulunması durumunda, ilan yeniden yapılmadan; Kanunun 13 üncü maddesine göre yirmi beş ve kırk günlük ilan süresi bulunan ihalelerde, ilanın yayımlanmasını takip eden onbeş gün, ilan süresi daha kısa olan ihalelerde ise on gün içinde hatalı hususlar için düzeltme ilanı yapılarak ihale veya ön yeterlik gerçekleştirilebilir. Bu durumda düzeltme ilanı, düzeltme ilan formu kullanılarak hatalı ilanın yayımlandığı yayın organında aynı şekilde yayımlanır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

…

e) Miktarı: Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmeti Alımı (8 Kısım, Toplam: 193.647.851 Puan) …

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kırklareli Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Lüleburgaz, Babaeski, Pınarhisar, Vize ve Demirköy Devlet Hastanelerinin ilgili ambarlarına veya laboratuvarlarına teslim edilecektir...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “ 3.1…

b) İhale usulü: Açık ihale…” düzenlemesi

Aynı Şartname’nin “İhale dokümanında değişiklik yapılması” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. İlan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Ancak, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin İdarece tespit edilmesi veya İdareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle ihale dokümanında değişiklik yapılabilir. Bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olarak EKAP'a kaydedilir.

14.2. Zeyilname, ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde e-imza kullanarak dokümanı indirmiş tamamına EKAP üzerinden gönderilir.

14.3. Zeyilname düzenlenmesi nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde İdare, ihale tarihini bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün süreyle zeyilname ile erteleyebilir. Erteleme süresince, ihale dokümanının EKAP üzerinden indirilmesine ve teklif alınmasına devam edilecektir.

14.4. Zeyilname düzenlenmesi halinde, e-tekliflerini bu düzenlemeden önce vermiş olan istekliler EKAP üzerinden e-imza kullanarak e-tekliflerini silmek suretiyle geri çekerek, yeniden e-teklif verebilirler.

14.5. 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve İdarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale tarihinden önce gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür. Düzeltme ilanı için Kanunda öngörülen sürenin sona erdiğinin anlaşılması halinde ihale iptal edilir.” düzenlemesi,

20.03.2023 tarihli İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde “a) Adı: 24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı

b) Niteliği, türü ve miktarı: Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmeti Alımı (8 Kısım, Toplam: 124.994.283.60 Puan)…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 19.04.2023 tarihinde gerçekleştirilen “24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı” ihalesi olduğu, toplam 25 adet ihale dokümanı edinildiği, 16 istekli tarafından teklif sunulduğu görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleye ait İhale İlanı’nın 20.03.2023 tarihinde yayınlandığı, 27.03.2023 ve 06.04.2023 tarihlerinde iki adet zeyilname düzenlendiği, ihale kapsamında herhangi bir düzeltme ilanı yayınlanmadığı, başvuru sahibinin iddiasının ise 27.03.2023 tarihli zeyilnameye ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İddia konusu olan 27.03.2023 tarihli zeyilname ile İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmeti Alımı (8 Kısım, Toplam: 124.994.283.60 Puan)...” düzenlemesinin,

“2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmeti Alımı (8 Kısım, Toplam: 193.647.851 Puan)...” şeklinde değiştirildiği,

Teknik Şartname’nin 7’nci maddesindeki “7.Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı laboratuvarlarda satın alınacak test sonuçlarının gruplara göre dağılımı ve toplam puanı

TEST GRUBU

TOPLAM PUAN

Klinik Kimya Ve Immunassay Testleri Sonucu Alımı

104335432,60

Hemogram Testleri Sonucu Alımı

8279472

Tam Otomatik İdrar Analizörü, İdrar Strip Okuyucu Ve Gaitada Gizli Kan Testleri Sonucu Alımı

3216982,50

Sedimentasyon Testleri Sonucu Alımı

331485

Glikometrik Strip Testleri Sonucu Alımı

1349180

Koagülasyon (Tam Otomatik) Testleri Sonucu Alımı

4206520

Hemoglobinopati Varyant Analiz Cihazı Testleri Sonucu Alımı

725690

Mikrobiyoloji Ve Transfüzyon Merkezi

İmmünohematoloji Sistemi

2549521,50

”düzenlemesinin,

“7.Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı laboratuvarlarda satın alınacak test sonuçlarının gruplara göre dağılımı ve toplam puanı

TEST GRUBU

TOPLAM PUAN

Klinik Kimya Ve Immunassay Testleri Sonucu Alımı

161.638.432,50

Hemogram Testleri Sonucu Alımı

12.826.073,00

Tam Otomatik İdrar Analizörü, İdrar Strip Okuyucu Ve Gaitada Gizli Kan Testleri Sonucu Alımı

4.984.037,50

Sedimentasyon Testleri Sonucu Alımı

513.730,00

Glikometrik Strip Testleri Sonucu Alımı

2.090.810,00

Koagülasyon (Tam Otomatik) Testleri Sonucu Alımı

6.518.620,00

Hemoglobinopati Varyant Analiz Cihazı Testleri Sonucu Alımı

1.124.760,00

Mikrobiyoloji Ve Transfüzyon Merkezi

İmmünohematoloji Sistemi

3.951.388,00

” şeklinde değiştirildiği,

Ayrıca anılan zeyilname ile Teknik Şartname’nin ihale konusu işin kısımların puanlarına yönelik diğer maddeleri ile, Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde yer alan puanların da anılan zeyilname ile değiştirildiği, İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerini düzenleyen 7’nci maddesine yönelik herhangi bir değişiklik yapılmadığı, bahsi geçen zeyilnamenin EKAP üzerinden doküman indirenlerin tamamına ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

Değiştirilen düzenlemelerin İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde de yer aldığı görülmüş olup, yapılan değişiklikler için düzeltme ilanı yapılmadığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihale dokümanında yer alan, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyecek maddi veya teknik hata ve eksikliklerin tespit edilmesi halinde zeyilname düzenlenerek dokümanda değişiklik yapılabileceği, yapılan bu zeyilnamenin EKAP’a yükleneceği ve ihale tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde EKAP üzerinden e-imza kullanarak doküman indirenlerin tamamına bildirileceği ve zeyilname düzenlenmeden önce teklif veren isteklilerin tekliflerini geri çekerek tekrar teklif verme imkanının bulunduğu, ayrıca ihale ilanında yer alan bilgilerin, ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerektiği, ihaleye ait ilan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında ihale ilanına da yansıyacak şekilde değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunlulukların bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanların geçersiz sayılacağı ve ihalenin yeniden aynı şekilde ilan edileceği anlaşılmıştır.

İlgili mevzuat hükümleri ile somut olay bir arada değerlendirildiğinde, bahse konu zeyilname ile İdari Şartname, Teknik Şartname ve Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin ihale puanlarına ilişkin kısımlarında değişikliğe gidildiği, söz konusu düzenlemeler İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde de yer almakla birlikte herhangi bir düzeltme ilanı yapılmadığı; ancak değişikliğe gidilen maddelerin kapsamı incelendiğinde, ihale konusu işin miktarını belirten puanların zeyilname ile artırıldığı, ilgili değişikliklerin İdari Şartname’nin ihaleye katılabilmek için gerekli bilgi ve belgeleri düzenleyen 7’nci maddesi açısından herhangi bir değişiklik yapılmasına sebep olmadığı, diğer bir deyişle zeyilname düzenlenmeden önce istenilen yeterlik kriterlerinin zeyilname düzenlenmesinden sonra da aynı kaldığı, ihale konusu işin miktarını belirten puanların değiştirilmesi üzerine aynı zeyilname ile Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde de gerekli değişiklikler yapılarak isteklilerin doğru ve sağlıklı bir şekilde teklif vermelerinin sağlandığı ve zeyilname öncesi doküman indiren tüm isteklilere zeyilnamenin tebliğ edildiği, ayrıca ilgili mevzuat uyarınca zeyilname düzenlenmeden önce teklif veren isteklilerin tekliflerini geri çekerek yeniden teklif verme imkanının bulunduğu, bu bağlamda ihale puanları artırılmadan önce mevcut ihale ilanı ile ihaleye katılmaya karar veren isteklinin zeyilname sonrasında da ihaleye katılımını engelleyecek ya da eksik/yanlış şekilde teklif vermesine sebep olacak bir durum oluşmadığı, netice itibarıyla anılan değişikliklerin ihale ilanında bulunmamasının isteklileri tekliflerini hazırlamaları açısından olumsuz yönde etkilemediği ve katılımı daraltıcı nitelikte olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de… 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…

16.1.3 Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

….

16.1.3.1. …………………………………….26.5

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Anılan Tip Sözleşme’nin 26.1, 26.2, 26.3, 26.4 ve 26.5 numaralı dipnotlarında ise “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3.Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli üzerinden kesilecek ceza oranı

Aykırılık sayısı

Her bir sağlık tesisi için ayrı ayrı olmak üzere (İlgili Sağlık Tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden); Arıza durumunda 8 saat (acil parametreler için 4 saat) içinde müdahale edilecek ve 24 saat içerisinde cihazın işlerliği sağlanacak, onarılmayan cihaz 72 saat içinde firma tarafından yedek bir cihazla değiştirilecektir. 24-72 saat içinde laboratuvara gelen numuneler, laboratuvarın uygun gördüğü resmi veya özel laboratuvarlarda transferi firmaya ait olmak koşuluyla çalıştırılacak ve ücreti firma tarafından ödenecektir. Bu işlemler karşısında firma, idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Arıza durumlarında 8 saat içerisinde müdahale edilmezse ihtar yapılacak olup, yapılacak ihtar sonrası gerekli işlemler yapılıp cihaz aktif, çalışır vaziyete getirilmezse, her gün için %0,2 (Binde
2 ) oranında toplam sözleşme bedeli üzerinden ceza uygulanacaktır.

Binde 2

Her bir sağlık tesisi için ayrı ayrı olmak üzere (İlgili Sağlık Tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden); Teknik Şartnamede ve diğer ihale dokümanında belirtilen hususlara uyulmaması halinde her 1 aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere; 1 kez yüklenici yazılı olarak uyarılacak, uyarıdan sonraki aynı konudaki her 1 aykırılık için %0,2 (binde beş) oranında ceza uygulanacaktır.

Binde 2

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Ağır Aykırılık Halleri:

*Yapılmayan tetkiklerin faturada gösterildiğinin tespit edilmesi, sahte olarak hazırlanmış faturaların kullanılması, fatura ve belgeler üzerinde tahrifat yapılması, Sağlık Bakanlığı'nca yasaklanan tıbbi malzemelerin kullanılması, bozuk, zamanı geçmiş tıbbi malzemelerin verilmesi ve kullanılması durumlarında, *Sözleşme konusu işe sözleşmede öngörülen süre içinde başlanmadığı takdirde geciken her takvim günü için İlgili Sağlık Tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden %0.5 (binde beş) i oranında gecikme ceza kesilerek yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.

İdarenin nedenleri açıkça belirtilen ihtarına istinaden sözleşme konusu işe ihtar tarihinden itibaren, ihtarda belirtilen süre sonuna kadar başlamaması halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşme feshedilir ve hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30 unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş, bu kapsamda; 16.1.3’üncü maddede belirtilen ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, ayrıca Tip Sözleşme’nin 26.5 numaralı dipnotunda 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” ibaresinin yazılacağı, ceza öngörülmemesi halinde ise bu maddenin boş bırakılacağı düzenlenmiştir. Bu haliyle Tip Sözleşme’nin 26.5 numaralı dipnotundan da görüleceği üzere 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık halleri için ayrıca ceza uygulanabileceği düzenlenmiştir.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşmenin feshine yol açan ağır aykırılık hallerinin tek tek sayılmak suretiyle belirlendiği, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin boş bırakıldığı, anılan Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde sözleşme konusu işe sözleşmede öngörülen süre içinde başlanılmadığı takdirde gecikilen her takvim günü için ilgili sağlık tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden ‰5 (binde beş) oranında gecikme cezası kesileceği ve idarenin nedenleri açıkça belirtilen ihtarına istinaden ihtarda belirtilen süre sonuna kadar işe başlanılmaması halinde ise ayrıca protesto çekilmesine gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bir başka deyişle ilgili düzenlemeye göre fesih ve ceza yaptırımının aynı anda uygulanmayarak ilk önce ceza yaptırımı uygulanacağı ve ardından aykırılığın idare tarafından verilen ihtar süresi sonunda hala devam ediyor olması halinde fesih yaptırımının uygulanacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin yapılmakla tükenen bir yaptırım olan fesih yaptırımı ile beraber her gün tekrar eden ceza yaptırımının uygulanmasının uygun olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca her ne kadar Tip Sözleşme’nin 26.5’inci dipnotundan 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza öngörülmesi halinde söz konusu hususun 16.1.3.1’inci maddede düzenleneceği ve bu oranın %2 şeklinde belirtileceği ifade edilmiş olsa da ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın ağır aykırılık hallerine ilişkin 16.1.3’üncü maddesinden de ceza yaptırımının uygulanacağı hususu anlaşılabildiğinden ve ilgili maddede belirlenen ceza oranının Tip Sözleşme’de belirtilen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranını aşmadığı görüldüğünden, anılan Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinin Tip Sözleşme’ye uygun olmadığı şeklindeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 24 (YirmiDört) aydır.

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar (Aşağıda Belirtilen Şartlar Toplam 8 Test Grubu İçin Geçerlidir)” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.9. Cihazların kullanım süresi içinde hiçbir ön koşul ve kısıtlama (zaman olarak) getirilmeksizin mevcut tüm malzeme (kitler) sarf edilinceye kadar, yukarıda belirtilen parametreleri çalışmak üzere özellikleri verilen cihazların tümü (her türlü sarf malzemesi ve bakım ücretsiz verilmek koşulu ile) hastanelerin ve idarelerin kullanımına bırakılacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.1’inci maddesinde, kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi, teslim programına uygun olarak test kitlerinin idareye teslim edilmesi, bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi şeklinde tanımlanmakta olup aynı Tebliğ’in 60.2’nci maddesinde ise kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalelerinde, kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği, bu düzenlemelerin ise hukuki sorunlar doğurduğu; cihazların idarede kullanılacağı süreye ilişkin belirsizliğin isteklilerin teklif fiyatlarına yansıdığı belirtilerek, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için diğer hususların yanında ihale dokümanında cihazların idarece kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin 8.9’uncu madde düzenlemesi ile cihazların, kullanım süresi içerisinde hiçbir bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın mevcut tüm malzeme (kitler) sarf edilinceye kadar hastanelerin ve idarelerin kullanımına bırakılacağının ifade edildiği, bir başka ifadeyle anılan düzenlemeden başvuru sahibinin iddiasında belirttiği şekilde kitlerin bitimine kadar cihazların idarenin kullanımına bırakılacağının anlaşılmadığı,

Başvuru sahibinin idareye şikâyet başvuru üzerine idare tarafından “İlgili maddede geçen “cihazların kullanım süresi” ifadesi sözleşmede belirtilen süredir. Bu bağlamda sözleşme süresi tamamlandıktan sonra ilgili testlerin analizinin yapılması söz konusu değildir.” şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerinden ihale konusu işin “24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı” olduğu, işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 24 ay olduğu, dolayısıyla, ihale dokümanında cihazların idarede kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapıldığı, anılan düzenleme ve idarenin cevabı bir arada değerlendirildiğinde, kitlerin sarf edilme süresinin cihazların ihale kapsamında çalıştırılacağı 24 aylık süre ile sınırlandırıldığı anlaşıldığından başvuru sahibin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1 ve 3’üncü iddiasına ilişkin alınan Kurul kararına katılmakla birlikte, 2’nci iddiasına ilişkin alınan karar incelendiğinde;

Başvuruya konu ihale Kırklareli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 19.04.2023 tarihinde yapılan “24 Aylık 8 Kısım Puana Dayalı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Cihazları Hizmet Alımı” ihalesi olup ihalede 25 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 16 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Force Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye teklif vermediği, 8 kısımdan oluşan ihalede 31.05.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile her bir kısım için ekonomik açıdan en avantajlı tekliflerin belirlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde idarelerin yapılacak sözleşmeleri Tip Sözleşme hükümlerini esas alınarak hazırlayacağı hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri:

Yapılmayan tetkiklerin faturada gösterildiğinin tespit edilmesi, sahte olarak hazırlanmış faturaların kullanılması, fatura ve belgeler üzerinde tahrifat yapılması, Sağlık Bakanlığı'nca yasaklanan tıbbi malzemelerin kullanılması, bozuk, zamanı geçmiş tıbbi malzemelerin verilmesi ve kullanılması durumlarında, *Sözleşme konusu işe sözleşmede öngörülen süre içinde başlanmadığı takdirde geciken her takvim günü için İlgili Sağlık Tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden %0.5 (binde beş) i oranında gecikme ceza kesilerek yüklenicinin hak edişinden mahsup edilir.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde Sözleşme Tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinin anılan Tip Sözleşmenin 26.5 sayılı dipnotu uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 2 adet ağır aykırılık haline yer verildiği, yapılmayan tetkiklerin faturada gösterildiğinin tespit edilmesi, sahte olarak hazırlanmış faturaların kullanılması, fatura ve belgeler üzerinde tahrifat yapılması, Sağlık Bakanlığı'nca yasaklanan tıbbi malzemelerin kullanılması, bozuk, zamanı geçmiş tıbbi malzemelerin verilmesi ve kullanılması durumlarında, *Sözleşme konusu işe sözleşmede öngörülen süre içinde başlanmadığı takdirde geciken her takvim günü için ilgili Sağlık Tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden %0.5 (binde beş) oranında gecikme cezası kesileceği, ayrıca idarenin nedenleri açıkça belirtilen ihtarına istinaden sözleşme konusu işe ihtar tarihinden itibaren, ihtarda belirtilen süre sonuna kadar başlamaması halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedileceği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği düzenlemesine yer verildiği, diğer taraftan, anılan Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin ise “Bu madde boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen 2 adet somut fiilin yanı sıra söz konusu aykırılıkların gerçekleşmesi halinde uygulanacak cezanın her takvim günü için ilgili sağlık tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden %0.5 (binde beş) oranında cezası kesileceği düzenlemesine yer verildiği, 26.4 sayılı dipnot uyarınca 16.1.3’üncü madde kapsamında yalnızca somut fiillere yer verilebileceği, ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra ayrıca ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin sözleşme tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak somut durumunda sözleşme tasarısının 16.1.3’üncü maddesinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3’üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın fesih olduğu, mevcut durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen fiillere yönelik olarak sözleşme tasarısının 16.1.3’üncü maddesinde hem her takvim günü için ilgili sağlık tesisine isabet eden sözleşme tutarı üzerinden %0.5 (binde beş) oranında ceza kesilmesinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, bu haliyle bahse konu düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği değerlendirildiğinden söz konusu düzenlemenin tip sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve yapılan değerlendirme doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Dr. Ahmet İhasan ŞATIR

KİK Kararı: 2023/UH.II-863

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin