KİK Kararı: 2023/UH.II-861

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/032
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 07.06.2023
Karar No : 2023/UH.II-861 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocasinan Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/285884 İhale Kayıt Numaralı “Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocasinan Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 26.04.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.04.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.04.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.05.2023 tarih ve 91199 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.05.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/594 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda hem ceza kesilmesi hem de işin feshedilmesi şeklinde belirlenen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, şikayete konu ihalenin iptal edilerek yeniden ihaleye çıkılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise, “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

32 Adet İş Makinası Kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kayseri İli Sınırları İçerisi” düzenlemesi,

Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması İşi Özel Teknik Şartnamesi’nin “Çalışma Durumları ve Görev Saatleri” maddesinde “…7- Yüklenici sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde makinaları idare emrine verecektir. İdare emrine vermediği her bir iş makinası cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

8- Kiralanan makinalardan herhangi birinin görev yerine geç gelmesi veya idare amirinden izinsiz olarak ayrılması durumunda, o gün çalışma yapmamış sayılacak olup iş makinasının cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

9- İş makinalarının arıza için; ayda 2 gün bakım için ise 1 gün süre verilecektir. Arızanın 2 gün ve bakım süresi 1 günü aşması durumunda bakım için 2. gün, arıza için 3. günden itibaren her gün için iş makinası cinsinin teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir. Arızalı makinanın onarımı 2 günde fazla sürerse ivedilikle muadili iş makinası idarenin emrine verilecektir.

10- Yüklenici, aşağıda teknik özellikleri yazan 1 adet iş kontrol aracını sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde idare emrine verecektir. Teslim etmediği her geçen gün için 1.000,00 TL ceza kesilecektir. Kontrol aracı şoförsüz olacak, yakıtı yükleniciye ait olacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

- Yüklenici sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde makinaları idare emrine verecektir. İdare emrine vermediği her bir iş makinası cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

- Kiralanan makinalardan herhangi birinin görev yerine geç gelmesi veya idare amirinden izinsiz olarak ayrılması durumunda, o gün çalışma yapmamış sayılacak olup iş makinasının cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

- İş makinalarının arıza için; ayda 2 gün bakım için ise 1 gün süre verilecektir. Arızanın 2 gün ve bakım süresi 1 günü aşması durumunda bakım için 2. gün, arıza için 3. günden itibaren her gün için iş makinası cinsinin teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir. Arızalı makinanın onarımı 2 günde fazla sürerse ivedilikle muadili iş makinası idarenin emrine verilecektir.

- Yüklenici, aşağıda teknik özellikleri yazan 1 adet iş kontrol aracını sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde idare emrine verecektir. Teslim etmediği her geçen gün için 1.000,00 TL ceza kesilecektir. Kontrol aracı şoförsüz olacak, yakıtı yükleniciye ait olacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi isteklinin iddialarına ilişkin olarak 11.05.2023 tarihli esas inceleme raporu tanzim edilerek 17.05.2023 tarihli Kurul gündeminin 17’nci sırasında görüşülmüş olup bilgi ve belge istenildikten sonra görüşülmek üzere ertelenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından, idarelerce yapılacak sözleşmelerin Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenleneceği, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hallerine yer verileceği, söz konusu ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği, 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde, 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde anılan maddenin “Bu madde boş bırakılmıştır.” şeklinde düzenleneceği anlaşılmıştır.

Kocasinan Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 26.04.2023 tarihinde yapılan “Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması İşi” ihalesine ait dokümanın 11 istekli olabilecek tarafından edinildiği, söz konusu ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibi istekli tarafından ihale dokümanının 19.04.2023 tarihinde edinildiği, ancak ihaleye teklif verilmediği, Ağaoğlu Dan. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve Özer Atık Yön. Taş. Tem. İnş. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifleri yeterlik bilgileri tablosuna bilgi girişi yapılmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 26.04.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Hayrettin Altıntaş Hafr. Mad. İnş. Taah. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise Sare Grup Tic. Yat. İnş. İş Mak. Özel Eğit. Öğr. Reh. ve Kur. Yem. Hiz. San. Tic. A.Ş. olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde dört adet ağır aykırılık haline yer verildiği ve öngörülen ağır aykırılık hallerinin meydana gelmesi durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshi yaptırımının yanı sıra anılan aykırılık hallerinin üçünden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde uygulanacak cezanın araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden kesileceği, diğer aykırılığın gerçekleşmesi halinde ise uygulanacak cezanın her gün için 1.000,00 TL olacağı düzenlemesine yer verildiği; 16.1.3.1’inci maddesinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, somut olayda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen durumların oluşması halinde farklı oran ve tutarlarda ceza uygulanacağı, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren hallerde uygulanması gerektiği değerlendirmesiyle ihale dokümanının Tip Sözleşme’ye aykırılık taşımadığı ve itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Kocasinan Belediye lığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 26.04.2023 tarihinde yapılan “Kocasinan Belediyesi Hizmetlerinde Kullanılmak Üzere Çeşitli İş Makinalarının Kiralanması İşi” hizmet alımı ihalesi olup konu ihalede 11 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 4 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi İsa Araç Kir. Hiz. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihaleye teklif vermediği, iki isteklinin teklifinin yeterlik bilgileri tablosuna bilgi girişi yapılmadığı gerekçesiyle teklifi değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Hayrettin Altıntaş Hafr. Mad. İnş. Taah. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Sare Grup Tic. Yat. İnş. İş Mak. Özel Eğit. Öğr. Reh. ve Kur. Yem. Hiz. San. Tic. A.Ş.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “… İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. …” düzenlemesine,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesi “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

- Yüklenici sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde makinaları idare emrine verecektir. İdare emrine vermediği her bir iş makinası cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

- Kiralanan makinalardan herhangi birinin görev yerine geç gelmesi veya idare amirinden izinsiz olarak ayrılması durumunda, o gün çalışma yapmamış sayılacak olup iş makinasının cinsi için teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir.

- İş makinalarının arıza için; ayda 2 gün bakım için ise 1 gün süre verilecektir. Arızanın 2 gün ve bakım süresi 1 günü aşması durumunda bakım için 2. gün, arıza için 3. günden itibaren her gün için iş makinası cinsinin teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden TL/adet ceza kesilecektir. Arızalı makinanın onarımı 2 günde fazla sürerse ivedilikle muadili iş makinası idarenin emrine verilecektir.

- Yüklenici, aşağıda teknik özellikleri yazan 1 adet iş kontrol aracını sözleşme yapıldıktan sonra 3 gün içinde idare emrine verecektir. Teslim etmediği her geçen gün için 1.000,00 TL ceza kesilecektir. Kontrol aracı şoförsüz olacak, yakıtı yükleniciye ait olacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır. …” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde Sözleşme Tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinin anılan Tip Sözleşmenin 26.5 sayılı dipnotu uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 4 adet ağır aykırılık haline yer verildiği, sözleşme yapıldıktan sonraki 3 gün içinde makinaların idare emrine verilmediği, kiralanan makinalardan herhangi birinin görev yerine geç gelmesi veya idare amirinden izinsiz olarak ayrılması ve iş makinalarının arıza sürelerinin 2 günü ve bakım sürelerinin 1 günü aşması durumlarında söz konusu araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden ceza kesileceği, ayrıca sözleşme yapıldıktan sonraki 3 gün içerisinde iş kontrol aracının idareye teslim edilmemesi durumunda teslim edilmeyen her gün için 1.000,00 TL ceza kesileceği düzenlemesine yer verildiği, diğer taraftan, anılan Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin ise “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen 4 adet somut fiilin yanı sıra söz konusu aykırılıkların 3’ünden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde uygulanacak cezanın araçlar için birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyat üzerinden olacağı, diğer aykırılığın gerçekleşmesi halinde ise uygulanacak cezanın her gün için 1.000,00 TL olacağı düzenlemesine yer verildiği, 26.4 sayılı dipnot uyarınca 16.1.3’üncü madde kapsamında yalnızca somut fiillere yer verilebileceği, burada herhangi bir ceza düzenlemesi yapılamayacağı, ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi, sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra ayrıca ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin sözleşme tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak somut durumunda sözleşme tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3’üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın fesih olduğu, mevcut durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen fiillere yönelik olarak Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.3’üncü maddesinde hem de 16.1.3.1’inci maddesinde farklı oran ve tutarlarda cezanın öngörüldüğü, bu haliyle bahse konu düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği değerlendirildiğinden söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve yapılan değerlendirme doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

Dr. Ahmet İhasan ŞATIR