KİK Kararı: 2023/UH.II-686

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/026
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 27.04.2023
Karar No : 2023/UH.II-686 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1130412 İhale Kayıt Numaralı Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2022 tarih ve 68237 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 05.04.2023 tarihli ve 2023/MK-74 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1592-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 21.11.2022 tarihinde gerçekleştirilen 2022/1130412 ihale kayıt numaralı “Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi” ihalesinin Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idarece şikâyet başvurusunun reddedildiği,

Anılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin usulüne uygun sunulmadığı, damga vergisinin şikâyete konu ihalenin ilan tarihi itibarıyla ödenmediği,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesi hükmüne göre, ihale üzerinde kalan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla Yönetmelik’te belirtilen; fatura örnekleri veya bu örneklerin onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgelerin sunulması gerektiği,

Anılan istekli tarafından, söz konusu belgelerin sunulmadığına dair idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, “Anılan isteklinin iş deneyimini tevsiki amacıyla, özel sektöre yaptığı işe ilişkin sözleşmeyi sunduğu; bu sözleşmeye ait 21.06.2022-03.08.2022 tarihlerini kapsayan toplamda 507.689,89-TL (KDV hariç) tutarlı 2 adet serbest muhasebeci mali müşavir onaylı faturaları sunduğu; ve “2022111801UbN0000041” dekont numaralı sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgeyi sunduğu; ayrıca bu belgeye ek olarak sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş Sigortalı Hizmet Listelerini sunduğu; dolayısıyla anılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsik edildiği” gerekçeleriyle şikâyet taleplerinin reddedildiği,

İhale üzerinde kalan istekli tarafından özel sektöre yapılan işe ilişkin olarak sözleşme sunulduğu, bu sözleşmeye ilişkin ise damga vergisinin ödendiğini gösteren dekont sunulduğu, Yönetmelik hükmüne göre sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibariyle ödendiğini gösteren makbuzun sunulması gerektiği, fakat damga vergisinin ödendiği tarihin (dekont tarihi), ihale ilan tarihinden sonra olduğu, anılan istekli tarafından sunulan bu belgenin iş deneyiminin tevsiki amacıyla kullanılamayacağı; söz konusu istekli tarafından damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğini gösteren başkaca bir belge de sunulamadığı dikkate alındığında, ihale üzerinde kalan isteklinin iş deneyimini tevsik edemediği anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4734 sayılı Kanun’un 53/j bendi uyarınca başvurularının kabulüyle birlikte taraflarınca yatırılan itirazen şikâyet başvuru bedelinin de iadesine karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Mahkeme kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır.

Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 09.12.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 14.12.2022 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 14.12.2022 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 21.12.2022 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Kurumca yapılan inceleme neticesinde 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-91 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11’inci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verildiği,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunmuş olduğu sözleşmenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında damga vergisinden muaf olması yönünden yeniden değerlendirilmek üzere esasının yeniden incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

…

e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun birinci maddesinde, Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu; üçüncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu; Kanun’a ekli (1) sayılı tablonun, "I. Akitlerle ilgili kağıtlar" başlıklı bölümünün A/1 fıkrasında belli parayı ihtiva eden mukavelenameler, taahhütnameler ve temliknamelerin damga vergisine tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun birinci maddesinde “Bu Kanun’un amacı; işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve mevcut sağlık ve güvenlik şartlarının iyileştirilmesi için işveren ve çalışanların görev, yetki, sorumluluk, hak ve yükümlülüklerini düzenlemektir.” ve tanımlara ilişkin üçüncü maddesinde “m) Ortak sağlık ve güvenlik birimi: Kamu kurum ve kuruluşları, organize sanayi bölgeleri ile Türk Ticaret Kanunu’na göre faaliyet gösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini sunmak üzere kurulan gerekli donanım ve personele sahip olan ve Bakanlıkça yetkilendirilen birimi” hükümleri,

Anılan Kanunu’nun “Hüküm bulunmayan haller ve muafiyet” başlıklı 27’nci maddesinde “(1) Çalışanların tabi oldukları kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 4857 sayılı Kanun’un bu Kanun’a aykırı olmayan hükümleri uygulanır.

(2) Bu Kanun’a göre düzenlenen kağıtlar damga vergisinden, işlemler harçtan müstesnadır.

(3) Bakanlık, bu Kanun’a göre yapılacak iş ve işlemlere ait her türlü belge veya bilgiyi, elektronik ve benzeri ortamlar üzerinden isteyebilir, arşivleyebilir, bu ortamlar üzerinden onay, yetki, bilgi ve belge verebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

istenilmesi zorunludur. …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a)Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibarıyla ödendiğine ilişkin belgeler, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

…

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işler de bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır.

….” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

…

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 35'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

…

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

…

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden şikâyete konu ihalenin Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü merkez ve bağlı işyerlerinde; 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili yönetmelikler gereğince iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin kısmi süreli olarak çalıştırılması ve söz konusu personel gözetiminde İSG hizmetlerinin 12 ay süreyle gerçekleştirilmesi hizmet işi olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve elektronik ortamda teklif alınarak açık ihale usulü ile 21.11.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, işe başlama tarihinin 01.01.2023; işi bitirme tarihinin 31.12.2023 olduğu, söz konusu ihalenin iki kısımdan oluştuğu ve şikâyete konu ihalenin birinci kısmına 4 isteklinin teklif verdiği, Taç Ortak Sağlık Güvenlik Birimi Ltd. Şti.nin Yeterlik Bilgileri Tablosu’nda diğer belgeler kısmında gezici İSG aracına ait bilgilerin sorgulanması sonucu isteklinin sunmuş olduğu 2019/İSG-04 belge nolu ve 17.12.2019 izin tarihli 43 DT 114 plakalı araca ait Gezici İSG Aracı İzin Belgesinde sadece yapılabilen tetkikin PA Akciğer Grafisi olduğu ve işe ait Teknik Şartname ve eklerinde belirtilen diğer tetkikler için herhangi bir başka Gezici İSG Aracı İzin Belgesinin yer almaması nedeniyle ilgili kriterlere ilişkin şartları sağlamadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 29.11.2022 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin birinci kısmının Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. üzerinde bırakıldığı, Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin ve Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş.nin ihalenin birinci kısmına teklif verdiği belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiasının ihalenin birinci kısmına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

İdarece Kurumumuza gönderilen ihale işlem dosyası kapsamındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde ihalenin birinci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından teklifi kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 2 (iki) adet e-arşiv fatura, SGK belgeleri, damga vergisinin ödendiğine ilişkin belge ile Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. ile ASM Çevre Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan “İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Sözleşmesi”nin sunulduğu görülmüştür. Aynı zamanda anılan istekliye ait Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde; “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa)” sütununda sözleşme tutarının 500.000,00 TL, toplam fatura tutarının ise 507.689,89 TL olarak beyan edildiği tespit edilmiştir.

Anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. ile ASM Çevre Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 25.05.2022 tarihinde imzalandığı, bahse konu sözleşmenin “işin konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “A. İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri” ve “B. İşyeri hekimlik hizmetleri” olarak iki ana başlık halinde düzenlendiği, sözleşmenin 01.06.2022 tarihi ile 31.08.2022 tarihleri arasında ifa edileceği, yine sözleşmenin toplam tutarının KDV hariç 500.000,00 TL olduğu ve yükleniciye bu tutarda ödeme yapılacağı belirlenmiştir.

Ayrıca bahse konu sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 21.06.2022 tarihli (KDV hariç) 266.007,53 TL tutarında ve 03.08.2022 tarihli (KDV hariç) 241.682,36 TL tutarında 2 adet e-arşiv fatura sunulduğu, söz konusu faturaların toplam tutarının KDV hariç 507.689,89 TL olduğu tespit edilmiştir.

Yine anılan sözleşmeye ait 2022111801UbN0000041 dekont numaralı, 18.10.2022 ödeme tarihli 5.947,04 TL tutarlı damga vergisinin ilan tarihinden önce (28.10.2022) ödendiğine ilişkin belgeyi sunduğu, ayrıca bu belgeye ek olarak sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş Sigortalı Hizmet Listelerini iş deneyimini gösteren belgelerin tevsiki için sunmuş olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibinin 21.12.2022 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği iddialarına ilişkin Kurumca yapılan inceleme neticesinde 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-91 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin 11’inci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemine ilişkin olarak davacı Ege Gökmen İnşaat Araç Kiralama Ortak Sağlık Güvenlik Birimi İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitim Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Ankara 11. İdare Mahkemesine Kurul Kararının iptali istemiyle açtığı davaya ilişkin olarak Mahkeme’nin 01.03.2023 tarihli, E:2023/125, K:2023/458 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirketin "Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde İş Sağlığı ve Güvenliği Kısmi Süreli Hizmet Alımı İşi" ihalesinde en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, akabinde en avantajlı ilk teklifi veren şirketin, damga vergisini ihalenin ilan tarihinden sonra 18.11.2022 tarihinde ödediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla yapılan şikâyet başvurusunun, ihalenin birinci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından teklifi kapsamında iş deneyiminin tevsiki amacıyla sözleşme, sözleşme kapsamında düzenlendiği anlaşılan 2 (iki) adet e-arşiv fatura, SGK belgeleri, damga vergisinin ödendiğine ilişkin belge ile Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. ile ASM Çevre Danışmanlık San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında imzalanan "İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Sözleşmesi'nin sunulduğu görülmüştür. Aynı zamanda anılan istekliye ait Yeterlik Bilgileri Tablosu incelendiğinde; "İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa)" sütununda sözleşme tutarının "500.000,00 TL", toplam fatura tutarının ise "507.689,89 TL" olarak beyan edildiği, anılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait 2022111801UbNO000041 dekont numaralı, 18.10.2022 ödeme tarihli, 5.947,04 TL tutarlı damga vergisinin ilan tarihinden önce ödendiğine ilişkin belgenin sunulduğu gerekçesiyle reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2023 tarih ve 2023/UH.II-91 sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu uyuşmazlık, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimi kapsamında sunulan sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibariyle ödenip ödenmediğine ilişkindir.

Uyuşmazlıkta; mahkememizce yapılan 31.03.2023 tarihli ara kararımızla müdahil şirket tarafından ihale dosyasına sunulan iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait 2022111801UbNO000041 dekont numaralı damga vergisi ödemesine ilişkin bilgi ve belgelerin Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden istenildiği, 08.02.2023 tarihinde mahkememiz kayıtlarına giren yazı ve ekinde yer alan belgelerden ihalenin birinci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmeye ait damga vergisine ilişkin 2022111801UbNO000041 dekont numaralı ödemenin 18.11.2022 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47.maddesinin 1.fıkrasının a bendi uyarınca iş deneyiminin belgelendirilmesine ilişkin olan sözleşmeye ait damga vergisinin ihale ilan tarihi itibariyle ödenmiş olması gerekirken, dava konusu 28.10.2022 ilan tarihli ihaleye ilişkin olarak müdahil şirket tarafından, sözleşmeye ait damga vergisinin 18.11.2022 tarihinde ödendiği anlaşıldığından Kamu İhale Kurulu'nun 11.01.2023 tarih ve 2023/UH.II-91 sayılı kararında bu yönüyle hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan; dava konusu ihale kapsamında en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen müdahil şirketin, ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etme amacıyla sunmuş olduğu sözleşmenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında düzenlenen bir belge olduğu ve bu kanuna göre düzenlenen kağıtların damga vergisinden muaf olduğuna ilişkin olarak aynı Kanunun 27/2 maddesinde yer verilen düzenlemenin davalı idare tarafından işbu mahkeme kararı üzerine verilecek kararda yeniden değerlendirilebileceği de açıktır." gerekçeleri ile "Dava konusu işlemin iptaline" karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Mahkeme kararından anlaşıldığı üzere, Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmeye ait 2022111801UbNO000041 dekont numaralı damga vergisi ödemesine ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili Mahkeme tarafından Uşak Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden talep edilmesi sonucunda sözleşmeye ilişkin damga vergisinin 18.11.2022 tarihinde ödendiği, bu tarihin de ihale ilan tarihi olan 28.10.2022 tarihinden sonra olduğu belirlenmiştir. Bu yönüyle damga vergisinin ödenme tarihi açısından mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Ancak, Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale kapsamında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan sözleşmenin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında düzenlenen bir belge olduğu ve bu Kanun’a göre düzenlenen kağıtların damga vergisinden muaf olup olmadığı yönüyle yapılan incelemede, Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından sunulan iş güvenliği hizmeti sözleşmesinin damga vergisinin ilgili mevzuat hükümlerine göre istisna kapsamında yer aldığı, dolayısıyla iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu özel sektöre gerçekleştirilen işler kapsamında düzenlenen sözleşmeye ilişkin damga vergisi ödemesi yükümlülüğü bulunmamaktadır. Fakat 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 17’nci maddesinin (c) bendinde sahte belge kullanmak ve bunlara teşebbüs etmek yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından ayrıca aynı Kanun’un 10’uncu maddesinin (j) bendinde Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışta bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alındığından adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere sunulan sözleşmeye ait 2022111801UbNO000041 dekont numaralı damga vergisi ödemesine ilişkin bilgi ve belgelerin ilgili Mahkeme tarafından Vergi Dairesi’nden araştırılması sonucunda ödeme tarihinin 18.10.2022 tarihi olmadığı belirlendiğinden, bu hususun 4734 sayılı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 17’nci maddesi kapsamında olduğu ve belgenin ödeme tarihinin değiştirilerek ihalede sunulduğu belirlenmiştir. Dolayısıyla Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere beyan edilen sözleşmenin damga vergisinin ödendiğine ilişkin sunulmuş olan belgeyle ilgili yapılan tespitler neticesinde görevli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitlere ilave olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde, başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verileceği, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kurum’a yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesinin yapılacağı ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemeyeceği, diğer hallerde ise başvuru bedelinin iade edilmeyeceği hüküm altına alınmış olduğundan itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine yönelik Kurul kararının bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kurul kararı ile birlikte Kuruma yazılı talebi halinde bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde itirazen şikâyet başvuru bedelinin iade edilmesi gerekmektedir.

Ancak, yapılan sorgulamada başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet bavuru bedeli olarak 27.654,00 TL yatırıldığı, 11.01.2023 tarihli ve 2023/UH.II-91 sayılı Kurul kararında 13.835,00 TL'nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine karar verildiği görüldüğünden, iade edilmesi gereken başvuru bedeli tutarının 13.819,00 TL olduğu anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş. nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Asil Ortak Sağlık Güvenlik Birimi A.Ş tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere beyan edilen sözleşmenin damga vergisinin ödendiğine ilişkin sunulmuş olan belgeyle ilgili yapılan tespitler neticesinde görevli Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,
Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.II-686

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin