KİK Kararı: 2023/UH.II-525

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/021
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 29.03.2023
Karar No : 2023/UH.II-525
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

MEC Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/527069 İhale Kayıt Numaralı “17 Ay 14 Gün Süreli Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 01.07.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “17 Ay 14 Gün Süreli Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak MEC Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 18.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.07.2022 tarih ve 34721 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-32 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/780-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Antalya Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından "17 ay 14 gün Süreli Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi"nin 01.07.2022 tarihinde ihale edildiği, söz konusu ihaleye ilişkin kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında Asos Kurumsal Hiz. Tur. Tem. Tic. A.Ş.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, ortak girişimlerinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiklerinin bildirildiği,

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla özel sektörden temin edilmiş kiralama hizmeti işine ilişkin belgeleri sunduğu, anılan isteklinin benzer iş tanımına uygun olan araçların hiçbir zaman sahibi olmadığı, hiçbir zaman da bu araçların fatura girişini şirketlerinde bulundurmadığı, dolayısıyla isteklinin sunduğu iş deneyimine ilişkin belgelerinin geçersiz olduğu, adı geçen isteklinin iş deneyim belgesini oluşturan faturaları ile şirkete ait araç veya araç kiralama faturalarının bağlı bulunduğu vergi dairesinden ve mali müşavirden temin edilmesi gerektiği, yapılan araştırma sonucunda Asos firmasının hiçbir şekilde araç kiralama veya şirket envanterinde araç sahipliliği olmadığı anlaşılacağından isteklinin iş deneyimine ilişkin belgelerinin geçersiz sayılması ve bu gerekçeyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

Asos firmasının iş deneyimini tevsik için sunduğu sözleşme ile sözleşmenin hizmet alan tarafının aynı kişilere ait olan muvazaalı işlemler amacıyla kurulmuş şirketler olduğu, Asos firmasının hizmet verdiği belirtilen şirketin ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde şirketin ortaklarının ve yetkililerinin aynı kişiler olduğunun görüleceği, sahte iş deneyim belgeleri oluşturulduğu,

Asos firması ile hizmet alan firma arasındaki hizmet ilişkisinin sahte olduğunun bir diğer tespitinin de şirketlerin birbirlerine karşılıklı fatura keserek iş deneyim belgesi üretmeleri olduğu, ihaleye katılmak için iş deneyim belgesi üretmeye çalışan şirketlerin KDV ödememek için birbirlerine aynı ay içinde hizmet faturası görünümünde ancak iade faturası amacıyla fatura kesmelerinin iş deneyim belgesi üretmek için fatura kesildiği gerçeğini ortaya koyduğu, her iki şirketin vergi beyannamelerini onaylayan SMMM’nin aynı kişi olduğu, şirketlerin kestiği faturaların örneğinin şirketlerin bağlı olduğu vergi dairesinden istenilmesi ve gerekli araştırmanın yapılması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin anlaşılacağı,

Anılan firmanın sunduğu iş deneyim belgesinin tutarının ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, sözleşme için yatırılan damga vergisinin işin başlangıç tarihinden, sözleşmenin ifasından sonra düzenlenip ödendiği, iş deneyim belgesini resmileştirmek için damga vergisinin ödendiği, ödenen damga vergisinin de yetersiz olduğu, yetersiz oranda damga vergisi ödenen belgenin geçersiz sayılması gerektiği,

Söz konusu firmanın sunduğu faturalar ile sözleşme tutarı arasında da tutarsızlık olduğu, faturaların içeriğinin sözleşmenin içeriği ile uyuşmadığı, sözleşmede belirlenen tarihler dışında ve içeriğinden farklı işler yaptırıldığı,

Sunulan iş deneyim belgesine ilişkin işlerin benzer iş tanımı kapsamında olmadığı, benzer iş tanımına girmeyen işlerin ayrıştırılması gerektiği, söz konusu işte iş artışı ve fiyat farkı verildiği, mevzuata göre iş artışı ve fiyat farklarının iş deneyim belge tutarından düşülmesi gerektiği, iş deneyimine ilişkin faturaların birim fiyatlarının belirsiz olduğu, birim fiyatları belli olmayan iş deneyimine ilişkin belgelerin geçersiz sayılması gerektiği,

2. Adı geçen isteklinin ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlerine ilişkin son durumu gösterir belge ve eklerinin kontrol edilmesi, teklif mektubunun yetkili kişilerce imzalanıp imzalanmadığının incelenmesi gerektiği, ihale tarihi itibarıyla Asos firması ile ilgili yönetim, hisse yapısı gibi konularda araştırma yapılması gerektiği, bunun için Kurum tarafından firmanın bağlı olduğu İstanbul Ticaret Odasına ve Ticaret Bakanlığı’na müzekkere yazılması, doğru bilgilerin oralardan alınması gerektiği, Assos firmasının 2022 yılında hisse yapısının değiştiği ancak bilgilerin güncellenmediği,

3. İdari Şartname’nin 7.4.1’inci maddesinde istenilen banka referans mektubunun sunulduğu, ancak isteklinin istenen oranı sağlamadığı, ilgili firmanın bu oranı sağlayacak limiti olmamasına rağmen çalıştığı banka tarafından referans mektubunun düzenlendiği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu Yönetmelikleri gereği banka şubelerinin açık olmayan limitleri kağıt üstünde göstermelerinin mevzuata aykırı olduğu, sunulan banka referans mektubunun bankanın genel müdürlüğünden teyidinin yapılması gerektiği,

4. İdari Şartname’nin 7.4.2 ve 7.4.3’üncü maddesinde bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterlerine yer verildiği, yeterlik kriterlerini sağlamak adına çoğu isteklinin kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olma şartını normalde kısa vade olması gereken banka borçlarını bilançolarında göstermeyerek yeterlik kriterini sağladıkları, Kurumca Merkez Bankası kayıtlarının tespiti mümkün olduğundan gerekli incelemenin yapılması gerektiği,

5. Kamu İhale Kanunu’nda tarifi yapılan “istekli olabilecek” tanımı için alanda faaliyet gösterme şartının olduğu, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı istekli olarak belirlenen isteklinin faaliyet konuları arasında kent temizliği, çöp transferi işlerinde araç ve iş makinası kiralama faaliyetlerinin bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 28.09.2022 tarih ve 2022/UH.II-1169 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 30.12.2022 tarihli ve E:2022/2109, K:2022/2786 sayılı kararı ile “… Dava konusu işlemin davacının (3) numaralı iddiasına yönelik kısmının iptaline, diğer iddialarına yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine” karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen alınan 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-32 sayılı Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 28.09.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1169 sayılı kararında 3’üncü iddiaya ilişkin yapılan değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının esasının incelenmesine” karar verildiği anlaşılmıştır.

Alınan Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin 3’üncü iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmelik’in 18’inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır.

1. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

…

ç) Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgelerinin istenildiği işlerin ihalelerinde, banka referans mektubu istenilmesi zorunlu değildir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Bankalardan temin edilecek belgeler” başlıklı 34’üncü maddesinde “(1) Mali durumu göstermek üzere bankalardan temin edilecek yeterlik belgesi, banka referans mektubudur. Banka referans mektubu, Türkiye’de veya yurt dışında faaliyet gösteren bankalardan temin edilebilir. Banka referans mektubunun ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

(2) Banka referans mektubuna ilişkin yeterlik kriterleri aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, teklif edilen bedelin % 10’undan az olamaz.

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanun’un 21’inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde; aday veya isteklinin bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatı, yaklaşık maliyetin % 5’i ile % 15’i aralığında idare tarafından belirlenecek parasal tutardan az olamaz.

c) Yukarıdaki bentlerde belirtilen kriterler, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

(3) İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir. Konsorsiyumda ise bu belgelerin her bir ortak tarafından, kendi kısmı için belirlenen yeterlik kriterini sağlayacak şekilde sunulması gerekir.

(4) Gerek görüldüğünde, banka referans mektubunun teyidi ilgili bankanın genel müdürlüğünden veya şubesinden idarelerce yapılır. Yapılan teyitlerin bankanın en az iki yetkilisinin imzasını taşıması zorunludur.” hükümleri,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.4.1. İsteklinin teklif ettiği bedelin % 10'undan az olmamak üzere bankalar nezdindeki kullanılmamış nakdi veya gayrinakdi kredisi ya da üzerinde kısıtlama bulunmayan mevduatını gösteren banka referans mektubu sunması zorunludur. Banka referans mektubunun ilk ilan tarihinden sonra düzenlenmiş olması zorunludur.

Yukarıdaki kriter, mevduat ve kredi tutarları toplanmak ya da birden fazla banka referans mektubu sunulmak suretiyle de sağlanabilir.

İş ortaklığında, ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından ortaklık oranına bakılmaksızın bu yeterlik kriteri sağlanabilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden ihale konusu işin Büyükşehir Belediyesinin sorumluluk alanlarında yer alan düzenli ve düzensiz katı atık depolama tesislerinin düzenlenmesi, depolama sahalarından kaynaklanan olumsuz çevresel faktörlerin önlenmesi, atıkların transferinin sağlanması, insan ve çevre sağlığının korunmasına yönelik tedbirlerin alınması, söz konusu sahaların işletilmesi ve idare tarafından verilecek görevlerin gerçekleştirilmesi için Şartname’nin ilgili kısımlarında belirtilen sayıda araç ve iş makinesi destek hizmet alımı işi olduğu, işe başlama tarihinin:18.07.2022, işin bitiş tarihinin: 21.12.2023 olduğu, ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca ilk oturumda geçici teminatı ve birim fiyat teklif mektubu uygun olduğu belirlenen isteklilerin tekliflerinin esas alınarak aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplandığı, yapılan değerlendirme neticesinde Ağaoğlu İnş. Tem. Dan. Tur. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında yeterlik belgelerini tam olarak sunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, aşırı düşük teklif sınır değerin altında teklif bulunmadığı ve 06.07.2022 tarihli kesinleşen ihale kararı ile Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret Anonim Şirketi’nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif, MEC Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Söz konusu karara karşı MEC Kurumsal Hizmetler Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığının 18.07.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.07.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.07.2022 tarih ve 34721 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.07.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Daha sonra Kurumca yapılan inceleme neticesinde 28.09.2022 tarih ve 2022/UH.II-1169 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Alınan Kurul kararının idareye tebliğ edilmesi üzerine ihale komisyonunca ihale üzerinde bırakılan Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret Anonim Şirketi’nin ve Dörtyıldız Atık Yönetimi Peyzaj San. ve Tic. A.Ş.- Yeşilçam Peyzaj Tem. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve 10.10.2022 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararı ile MEC Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif dosyası kapsamında İdari Şartname’nin 7.4.1’inci maddesi uyarınca istenilen banka referans mektubu olarak 29.06.2022 tarihli Anadolu Bank’tan alınan 6.500.000,00 TL gayrinakdi kullanılmamış kredisi bulunduğu belirtilen banka referans mektubunun sunulduğu, adı geçen isteklinin teklif bedeli esas alındığında, bankalar nezdindeki kullanılmamış gayrinakdi kredisi olduğunu gösteren banka referans mektubunun isteklinin teklif bedelinin %10’unun üzerinde olduğu (57.950.880,00 TL x 0,10 = 5.795.088,00 TL< 6.500.000,00 TL), belgenin tarihinin ihale ilan tarihi olan 03.06.2022 tarihinden sonra olduğu (29.06.2022) belirlenmiştir.

İhale işlem dosyasında yer alan belge ve bilgilerden MEC Kurumsal Hizmetler San. ve Tic. A.Ş.- Birbey Atık Yönetim Sistemleri Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığının idareye yaptığı 18.07.2022 tarihli şikâyet dilekçesinde banka referans mektubuna ilişkin bir iddiaya yer vermediği, ancak daha sonra 21.07.2022 tarih ve 100931 sayı ile idare kayıtlarına alınan 21.07.2022 tarihli dilekçe ile tekrar idareye başvurduğu, bu başvuruda tek bir iddia olarak Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret Anonim Şirketi tarafından verilen banka referans mektubunun temin edildiği bankanın genel müdürlüğünden teyit edilmesinin talep edildiği, bu talep üzerine idarenin 21.07.2022 tarihli yazısı ile Anadolu Bank A.Ş.den söz konusu banka referans mektubunun Genel Müdürlük teyidinin sunulmasının istenildiği, Genel Müdürlük teyit yazısının 22.07.2022 tarihli yazı ile alındığı ve idareye iletildiği tespit edilmiştir. İdarece başvuru sahibinin 3’üncü iddiası ile ilgili olarak, daha sonra tekrar idareye yapılan başvuru üzerine Asos Kurumsal Hizmetler Turizm Temizlik Ticaret Anonim Şirketi tarafından sunulan banka referans mektubunun mektubu düzenleyen bankanın Genel Müdürlüğü’nden teyidi alınmış olduğundan, aynı konuda yeniden teyit alınmasına gerek görülmemiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.