KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/017
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 08.03.2023
Karar No : 2023/UH.II-461
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cello Temizlik Hizmetleri A. Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya Belediye Başkanlığı Veteriner İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1484943 İhale Kayıt Numaralı “Vektörler İle Mücadele ve Sokak Hayvanları Toplama Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya Belediye Başkanlığı Veteriner İşleri Müdürlüğü tarafından 10.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Vektörler İle Mücadele ve Sokak Hayvanları Toplama Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Cello Temizlik Hizmetleri A. Ş.nin 25.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.02.2023 tarih ve 78452 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/260 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ağır aykırılık hali olarak belirlenen ve sözleşmenin feshi ile sonuçlanabilecek hususların 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesi dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, aksi takdirde aynı Kanun’un 20’nci maddesi kapsamında ihtar gereken hususların bile idare tarafından ağır aykırılık hali olarak belirlenebileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi düzenlenirken idarenin takdir yetkisinin 4735 sayılı Kanun’un 20 ve 25’inci maddeleri ile sınırlandırıldığı, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen ağır aykırılık hallerinin anılan Kanun’un 25’inci maddesinde uygun olarak belirlenmediği, anılan maddede belirtilen ağır aykırılık hallerinin işin yürütümünde karşılaşılabilecek olağan hususlar olduğu, söz konusu hususların niteliği itibari ile ağır aykırılık hallerinin düzenlendiği Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında değil özel aykırılık hallerinin yer aldığı 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenmesi gerektiği,

2. İdari Şartname’de benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Kamu veya özel sektöre bedel içeren tek bir sözleşme karşılığında sahipsiz sokak hayvanlarının toplanması ile açık ve kapalı alanlarda lavrasit, insektisit, uçkun ve kemirgen mücadelesini içeren ilaçlama hizmetlerini birlikte yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir” olarak ifade edildiği, ancak aynı idare tarafından aynı işe ilişkin olarak çıkılan bir önceki ihalede benzer işin “Çevre Sağlığı ve Vektör Mücadelesi Hizmet İşi veya Kent Zararlıları ile Mücadele Hizmet İşi veya Çevre Sağlığı Biyosidal Ürün İmalatı veya Satışı veya Zirai Mücadele Biyosidal Ürün İmalatı veya Satışı benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde belirlendiği, her iki ihalede de ihale konusu işin aynı olmasına rağmen idarece bir önceki ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlerin ihaleye katılımı artırıcı şekilde geniş olarak belirlendiği, itirazen şikayete konu ihalede ise başka örneği bulunmayan “insektisit” de dahil olmak üzere spesifik, vektörle mücadele ve sahipsiz sokak hayvanları toplanması işlerinin birlikte yapılmış olması şartının aranmasının hali hazırda işi gerçekleştiren firmadan veya kendisinden başka kimsede böyle bir iş deneyim belgesi bulunmayan firmaları işaret ettiği, benzer iş tanımının ihaleye katılımı daraltıcı ve rekabeti engelleyici nitelikte olduğu benzer iş tanımının ihaleye katılımı daraltıcı şekilde belirlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi “ başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

….

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

” düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı Tasarı’nın 26.4 numaralı dipnotunda “Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.03.2023; işi bitirme tarihi 30.09.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Eksik çalıştırılan her personel için günlük

Binde
1

3

2

Her ayın 5ine kadar personel maaşlarının ödenmediği durumda her personel için ayrı ayrı günlük

Binde
1

3

3

Erken işten ayrılan veya işe geç gelen her bir personel için günlük

Binde
1

3

…

…

…

..

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

30 (otuz) günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde 2 (iki) veya daha fazla personelin eksik çalıştırıldığı İdarece tespit edilmesi halinde

2

30 (otuz) günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde 2 (iki) veya daha fazla makine, cihaz ve aracın eksik çalıştırıldığı İdarece tespit edilmesi halinde

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesi düzenlemeleri ve dipnot açıklamaları uyarınca; idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa ortaya çıkması durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3 ’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte idarelerin ihtiyaçlarının uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve ihale konusu hizmetin ihale dokümanına uygun olarak gereği gibi ifa edilmesini teminen sözleşmeye aykırılık hallerinin, cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yapılmasında takdir yetkisinin bulunduğu ancak bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın iddiaya konu 16.1.3’üncü maddesi incelendiğinde, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesine uygun olarak düzenlendiği, bu doğrultuda 30 (otuz) günlük süre içinde işlerin yapılacağı yerde 2 (iki) veya daha fazla personel ile 2 (iki) veya daha fazla makine, cihaz ve aracın eksik çalıştırılması hallerinin ağır aykırılık hali olarak belirlenerek somut olarak ifade edildiği, yine aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde de özel aykırılık hallerinin açıkça ifade edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı daraltıcı ve idarenin keyfi uygulamalarına müsaade edecek nitelikte olduğu iddia edilse de söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri niteliğinde olmadığı, ihale konusu işin gereği gibi ifa edilmesini teminen sözleşmenin uygulanması aşamasına konu nitelikte bir düzenleme olduğu ve ihaleye katılacak bütün istekliler açısından ihalenin üzerinde kalması durumunda aynı koşulların söz konusu olacağı, öte yandan mevcut düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 ve 25’inci maddelerinde yer alan hükümlere aykırılık taşımadığı, idarenin bu noktada söz konusu aykırılıkları ağır aykırılık hali olarak belirlemesinin takdir yetkisi sınırları içerisinde olduğu, sonuç olarak iddia konusu düzenlemelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 ve 25’inci maddeleri ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddelerine aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,…izleyen günden itibaren başlar” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektöre bedel içeren tek bir sözleşme karşılığında sahipsiz sokak hayvanlarının toplanması ile açık ve kapalı alanlarda lavrasit, insektisit, uçkun ve kemirgen mücadelesini içeren ilaçlama hizmetlerini birlikte yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

29.12.2012 tarihli ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.Kamu veya özel sektöre bedel içeren tek bir sözleşme karşılığında sahipsiz sokak hayvanlarının toplanması ile açık ve kapalı alanlarda lavrasit, insektisit, uçkun ve kemirgen mücadelesini içeren ilaçlama hizmetlerini birlikte yapmış olmak benzer iş olarak kabul edilecektir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan 55’inci maddesinin birinci fıkrasından, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikâyet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı tarihi, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer verilen ihale konusu işte benzer iş olarak kabul edilecek işlere ilişkin düzenlemelere 29.12.2022 tarihli ihale ilanında da yer verildiği anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ile yapılan tespitler çerçevesinde, başvuru sahibinin idare tarafından belirlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engellediği yönündeki iddiasının farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihin, ihalenin ilan tarihi olan 29.12.2022 tarihi olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre söz konusu hususa ilişkin ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde en geç 09.01.2023 tarihine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, başvuru sahibinin 25.01.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin idare tarafından belirlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı daralttığı ve rekabeti engellediği yönündeki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.