KİK Kararı: 2023/UH.II-440

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/016
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 01.03.2023
Karar No : 2023/UH.II-440
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Zanka Kur. Yön. Hiz. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/10447 İhale Kayıt Numaralı “18 Adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 Adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma İçin Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 06.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 Adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma İçin Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Zanka Kur. Yön. Hiz. A.Ş.nin 31.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.02.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.02.2023 tarih ve 78697 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/275 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarenin asıl işinin toplu taşıma hizmeti vermek olduğu, ihale konusu iş kapsamında ise şoför çalıştırılacağı dikkate alındığında söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
İhale konusu işte çalışacak personelin her birinin, ihale konusu iş süresince 14,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması yapacağının düzenlendiği, ancak bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu zira ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin hepsinin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılmasının mümkün olmadığı, bu günlerde çalışacak personele ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile ihale konusu iş sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmaması gerektiği, söz konusu hesaplamanın işçilerin çalışacakları vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, bu durumun işin yürütülmesi sürecinde fazla ödemeye, yaklaşık maliyetin de yüksek belirlenmesine ve buna bağlı olarak ihalede istenilmesi gereken yeterlik kriterlerine etki edebileceği,
Teknik Şartname’nin 4.1.1.7’nci maddesinde, ihale konusu iş kapsamında çalışacak personele idare tarafından eğitim verileceğinin düzenlendiği, ancak personele verilecek eğitimlerin mesai saatleri içerisinde veya dışında olacağının açık olarak düzenlenmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin 4.1.2.2.2’nci maddesinde, yüklenici tarafından temin edilerek ihale konusu işte kullanılacak olan araçların en çok 20.000 km’de olması koşulunun yer aldığı, ayrıca araçlara ilişkin özelliklerin detaylı belirlendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu,
Teknik Şartnamenin 4.1.2.12’nci maddesinde, araçlara ilişkin hangi giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak, araçların bakım onarım periyotları ile lastik değişim dönemlerinin tespiti için ihtiyaç duyulan kilometre bilgisinin ve araçların hangi güzergahları kullanacağının ihale dokümanında yer almadığı, bu durumun teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun yürütmeyi durdurma kararına ve 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı Kurul kararına aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’de yer verilen “toplu taşıma aracı kullanım belgesi”nin ihale tarihinde ve sözleşmenin başlangıcında temin edilmesinin mümkün olmadığı, anılan maddede düzenlenen diğer bir belge olan “toplu taşımacılık belgesi”nin ise nasıl alınacağının belirsiz olduğu, anılan belge olmadan ihaleye katılım sağlanması ve işin gerçekleştirilmesi imkanı olmaması nedeniyle anılan belgenin yeterlik kriteri niteliğinde olduğu, bu kapsamda ihale ilanı ile İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’de yer verilen “filo takip sistemi” yazılımının kimin tarafından temin edileceği ve nasıl kullanılacağının belirsiz olduğu,
İhale ilanı ile İdari Şartname’de ihale konusu iş kapsamında yer alan araçların bir yıl kiralanacağının düzenlendiği ancak Teknik Şartname’nin 3.2’nci maddesinde araçların bir kısmının sözleşmenin ilk üç aylık döneminde bir kısmının ise kalan dokuz aylık dönemde kiralanacağının düzenlendiği, bu durumun belirsizlik oluşturduğu ve isteklileri tereddüte düşürdüğü,
Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde UKOME’nin 2019/5-7 nolu kararına atıf yapıldığı ancak söz konusu karara ulaşılamadığı, bu kapsamda anılan karar çerçevesinde sağlanması gereken koşulların belirsiz olduğu, zira otobüslerin hangi güzergahları kullanacağı, ne kadar mesafe yapacağı, otobüslerin bakım maliyetlerinin hesaplanması konularının net olmadığı, bu durumun tereddüde neden olduğu,
Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde, işçilerin kıdem ve ihbar tazminatlarından alt işverenin sorumlu olduğu düzenlenmiş olup ilgili mevzuatına göre söz konusu sorumluluğun idareye ait olduğu,
Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen ve ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan otobüslerin işe başlama tarihine kadar temin edilmesinin mümkün olmadığı bu durumun rekabeti kısıtladığı,
Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesine göre sigorta zorunluluğunun bulunmadığı ancak Teknik Şartname’nin 4.1.2.15’inci maddesinde ise sigortaya ilişkin yükümlülüklere yer verildiği, söz konusu düzenlemelerin çelişkili olduğu ve tereddüt oluşturduğu,
Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde seferlerin gerçekleşmemesi halinde zayi türlerinin düzenlendiği ancak seferlerin nasıl yapılamadığı ve hangi usul ile kesinti yapılacağı ile otobüslerin günlük ve aylık sefer sayılarının belirsiz olması nedeniyle kesintiye ilişkin düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürdüğü,
Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde uyuşmazlık halinde Özel Ulaşım Kurulu kararının kesin olduğunun düzenlendiği ancak yüklenicinin yargı yoluna başvurma ve itiraz hakkının kaldırılamayacağı, bu durumun hem anayasaya hem de diğer mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,
İhaleye ilişkin yapılan zeyilname ile araçlara ilişkin giydirme maliyetlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği ancak araçların giydirme ve bunların geri sökülmesinin belirli bir maliyet oluşturduğu, ihale dokümanında araçların işin süresi boyunca kaç defa giydirme işlemine tabi tutulacağının belirtilmediği, bu durumun maliyet tahmininde belirsizliğe neden olduğu,
İşin süresinin 367 gün olduğu dikkate alındığında ihalede fiyat farkı verilmesi gerektiği, ancak ihale dokümanında bu hususa ilişkin düzenleme yapılmadığı,
Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, Teknik Şartname düzenlemelerine göre cezai işlemlerin tespit edildiği ancak söz konusu düzenlemelerde belirsizlik ve çelişkilerin bulunduğu, cezaya ilişkin düzenlemelerin Teknik Şartname’de birden fazla olacak şekilde farklı yerlerde ayrıca cezai yaptırıma bağlandığı, ayrıca havalimanı işletmeciliğinin bağlı olduğu mevzuat hükümlerine göre yüklenicilerin cezai yaptırımla karşı karşıya olduğu dikkate alındığında cezaya ilişkin bazı düzenlemelerin mükerrerlik oluşturduğu,
Teknik Şartname’de iş sağlığı ve iş güvenliği giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak bu hususa ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil olduğuna dair İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenleme yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, ayrıca ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin giyim giderine ilişkin de birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engellediği,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, teklif fiyata dahil olacak giderlere ilişkin olarak standart düzenlemeye yer verildiği ancak teklife dahil olacak diğer giderlere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’de teklife dahil olacağı belirtilen hususların İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği, bu hususun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 18 adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Ulaşımı için kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

18 adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ve 1 adet Midibüs kiralanarak 69 adet şoför personel, 6 adet operasyon personeli ile ekli teknik şartnamede belirtilen hatlarda İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul ili sınırları içerisinde ve İdare tarafından belirlenen hat ve güzergahlarda” düzenlemesi,

Mezkûr Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından;

69 adet şoför personel için brüt asgari ücretin %30 fazlası,

6 adet operasyon personeli için brüt asgari ücretin %40 fazlası ücret ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde

69 adet şoför personel 1000,5 gün süreyle,

6 adet operasyon personeli 87 gün süreyle çalıştırılacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve Yol Giderleri:

Yüklenici; sözleşme kapsamında çalışan bütün personellerine kişi başı aylık 26 gün üzerinden, 193 sayılı Kanunun; 23 üncü maddesinin (8) numaralı bendinde yer alan yemek ücreti ve (10) numaralı bendinde yer alan yol ücretini, Sözleşmenin uygulandığı yılda geçerli olan en üst istisna tutarı üzerinden nakdi olarak ödeyecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Bu giderler, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.3. Diğer Giderler:

25.3.3.1Özel teknik şartnamede yer alan ve Yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderler (Periyodik Bakım, Muayene, Tamir vb.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelenen ihalenin konusunun yolcu taşımacılığı amacıyla otobüs kiralanması ve otobüsleri kullanacak olan şoförlerin çalıştırılması hizmeti olduğu, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde işin İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı görülmüştür.

İhale ilanının 09.01.2023 tarihinde yayımlandığı, ihalenin 06.02.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 9 isteklinin teklif sunduğu görülmüş olup karar tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, idarenin asıl işinin toplu taşıma hizmeti vermek olduğu, ihale konusu iş kapsamında ise şoför çalıştırılacağı dikkate alındığında söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları olarak ifade edildiği, ancak mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işlerin, 78.1.1’inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

Mezkûr Tebliğ maddesinde yer alan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan sürücülü araç kiralama işlerinin herhangi bir koşul aranmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği, ancak şikâyete konu ihaleye ilişkin işin yolcu taşımacılığı amacıyla otobüs kiralanması ve otobüsleri kullanacak olan şoförlerin çalıştırılması hizmeti olduğu, dolayısıyla incelemeye konu ihaleye ilişkin işin mevzuatta tanımlanan işlerden biri olmadığı görülmüştür.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamadan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı, bahse konu ihalenin yaklaşık maliyet cetveli ve ekleri incelediğinde, personel maliyetinin yaklaşık maliyete oranının (17.524.440,75/63.357.464,74) %27 civarında olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler göz önüne alındığında, ihale konusu işin, Tebliğ’in 78.1.1’inci maddesinde yer alan hizmetler kapsamında yer almadığı, ayrıca 78.1.1’inci maddesindeki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin kriterleri sağlamadığı, ihalenin yaklaşık maliyet icmalinde toplam işçilik maliyetinin, yaklaşık maliyetin %70’ini karşılamadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2, 5, 8, 10, 16, 19 ve 20'nci iddialarına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “ 78.1.1.maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…78.19. İhale konusu işin yürütülmesi sırasında kullanılacak kıyafetlerin tür, miktar ve özelliklerine ilişkin bilgilere teknik şartnamede yer verilir.

78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından;

69 adet şoför personel için brüt asgari ücretin %30 fazlası,

6 adet operasyon personeli için brüt asgari ücretin %40 fazlası ücret ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde

69 adet şoför personel 1000,5 gün süreyle,

6 adet operasyon personeli 87 gün süreyle çalıştırılacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve Yol Giderleri:

25.3.3. Diğer Giderler:

25.3.3.1

Özel teknik şartnamede yer alan ve Yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderler (Periyodik Bakım, Muayene, Tamir vb.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “MADDE 2. TANIMLAR: Bu özel şartnamede yer alan deyimlerden;

… FİLO TAKİP SİSTEMİ: Toplu ulaşım operasyon yönetim sistemini ifade eder.

…MADDE 3: İŞ TANIMI:

3.1 Şartname konusu iş; İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında bagajlı lüks taşımacılık ihtiyacının karşılanması amacıyla toplu taşıma yapmak üzere 18 (onsekiz) adet otobüs ve 1 (bir) adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1(bir) yıl süreyle kiralanmasıdır.

…3.4. Kiralanacak otobüsler 16.05.2019 tarih ve 2019/5-7 sayılı UKOME kararında yer alan ve Tablo-2’de belirtilen 3 farklı hat üzerinde görev alacaktır:

Hat Kodu

Hat Adı

İST -1

İstanbul Havalimanı - Yenikapı/Sirkeci

İST-17

İstanbul Havalimanı - Halkalı

İST-19

İstanbul Havalimanı - Taksim

Tablo 2 -Kiralanacak Araçların Çalıştırılacakları Hatlar

…MADDE 4: YÜKÜMLÜLÜKLER

…4.1.1.2 Sözleşme süresince görev alacak tüm personel 4857 sayılı îş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacak olup, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden Yüklenici sorumlu olup, İdare’ye herhangi bir sorumluluk yüklenemez.

…4.1.1.6 İdare talimatlarına uygun personel kıyafetlerinin yazlık ve kışlık olmak üzere, aşağıda belirtilen adetlerde, her bir personel için temin ve dağıtılmasından Yüklenici sorumludur.

Yaz Mevsimi

Kış Mevsimi

Pantolon

Uzun Kollu Gömlek

Yok

Kısa Kollu Gömlek

Yok

Yelek

Fular

Ceket

Yok

Ayakkabı

Mont

Yok

Toplam Parça Adeti

…4.1.2.1 1.Tip Araçlara (Bagajh Lüks Tip Otobüsler) Ait Genel Özellikler:

…(104) Kullanılacak ekranlar, araç bilgisayarları ve Filo Yönetim Sistemi ile tam uyumlu olacaktır.

…4.1.2.7 Araçların İç ve Dış Kısımlarında Bulunacak Yazılar:

(1) Araçların iç ve dış yüzeylerine yapıştırılacak “İstanbul Büyükşehir Belediyesi”, “İETT” yazısı, “İETT” ve “İBB” logosu, araç kapı numaraları, “Çözüm Merkezi”, “www.iett.gov.tr” yazıları, her türlü işaretleyiciler ve uyarıcılar ÎETT’nin güncel kurumsal kimlik kılavuzuna uygun olacak ve İdarenin öngördüğü yerlere yapıştırılacaktır.

(2) Yüklenici, idarenin belirleyeceği tasarıma uygun olarak içeriden bakıldığında dışarının görülmesini engelleyen “one way vision” malzeme ile araçların ön camı, ışıkları/farları, plakası, araç kodu, hat ismi (ön, yan ve arka) ve yangın müdahale portu gibi zorunlu bölümler haricindeki dış yüzeylerin giydirmesini yapmakla yükümlüdür.

…4.1.2.11 Araçların Toplu Taşıma Belgeleri alabilmeleri sürecinde mevzuat gereği ortaya çıkan tüm maliyetler Yüklenici yükümlülüğündedir.

4.1.2.12 Araçların her türlü bakım-onarım giderleri, egzoz muayenesi, fenni muayene, antifriz, cam suyu antifrizi, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik yenileme ve tamirleri, araç- gereç avadanlık, tamirat ve benzeri masraf ve giderleri Yüklenici’ ye aittir.

…4.1.2.14 Hizmet araçlarının lastikleri stepne dâhil aşınmış ve eski olmayacak, jantlarda eğilme- kırılma ve çatlak bulunmayacak, lastik diş derinliği standartlara ve yönetmeliklere uygun olacaktır. Diş derinliği yasal sınırın altına düşen lastikler ve patlama, hasarlanma ve yaşlanma vb. durumlarda lastikler Yüklenici tarafından değiştirilecektir.

4.1.2.15 Araçların her türlü sigorta, vergi, trafik cezası vb. giderleri Yüklenici' ye aittir. Aracın herhangi bir trafik kazasına karışması durumunda İdare tarafından hiçbir ücret ödenmeyeceği gibi üçüncü şahıslara ve İdare personeline karşı Yüklenici sorumludur.

…4.1.2.17 Yüklenici, öz malı olan ve/veya sözleşmeli olarak hizmete sunduğu araçların Mecburi Mali Mesuliyet (trafik) Sigortası ve tam Kasko sigortalarını yaptırmakla yükümlüdür.

4.1.2.18 Yüklenici öz malı olan ve/veya sözleşmeli olarak hizmete sunduğu tüm araçların Karayolları Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortasını yaptırmakla yükümlüdür.

… Madde 4.2 İdare’ye ait Yükümlülükler

4.2.1 Araçların sözleşme süresince yakıt giderleri İdare’ye aittir.

4.2.2 Araçların köprü, otoban, arabalı vapur vb. geçişleri için kullanılacak olan O.G.S, H.G.S vb. cihazlar İdare tarafından tedarik edilir ve çalışma saatleri içerisindeki geçiş ücretleri İdare tarafından karşılanır.

4.2.3 Araçların temizlik, parklanma, yer tahsisleri gibi hususlara ilişkin giderleri İdare tarafından karşılanır.

4.2.4 İdare araçlara reklam alabilir. Reklam gelirlerinin tümü İdare’ye aittir.

…4.2.8 Araçların GKM ve araç bilgisayarlarının tedarik ve montajı İdare’nin yükümlülüğündedir.

…5.3 Hakedişlerin hesaplanmasında kullanılan sefer gerçekleşme verisi (tamamlanan seferler, zayi seferler) İdare’nin aylık Filo Takip Sistemi raporundan elde edilir ve her ay Yüklenici ile paylaşılır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

İhale kayıt numarası :2023/10447

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Tip 1 Şoför Personel (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel (Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 12 Ay süreyle) (6 ad otobüs X 12 ay = 72 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 315 Gün süreyle) (12 ad Otobüs X 10 Ay = 120 araç X ay)

araç x ay

120

Tip 2 Araç (Midibüs, 12 Ay Süreyle) (1 ad midibüs X 12 Ay = 12 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Şoför Personel

gün

1.000,5

Tip 2 Operasyonel Personel

gün

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işte çalışacak personelin her birinin, ihale konusu iş süresince 14,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması yapacağının düzenlendiği, ancak bu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu zira ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin hepsinin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılmasının mümkün olmadığı, bu günlerde çalışacak personele ödenecek ilave ücretin ihale konusu hizmette istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile ihale konusu iş sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmaması gerektiği iddia edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47’nci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacağı, söz konusu ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirtileceği, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği açıklanmıştır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan “KİK015.5B/EKAP” nolu “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan Hizmet Alımı İhalelerinde Kullanılacak Birim Fiyat Teklif Cetveli” standart formuna ilişkin 6 numaralı dipnotta “İşçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemleri (Ulusal bayram, genel tatil günleri ve fazla çalışma iş kalemleri dâhil) için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır.

Ulusal bayram ve genel tatil günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü) için ayrı bir satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, miktar sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanı düzenlemeleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 69 adet şoför için 1000,5 gün, 6 adet operasyon personeli için ise 87 gün süreyle yapılacak çalışmanın teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde bu personelin ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmasına ilişkin olarak ayrı satırlar açıldığı, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak 69 adet şoför ile 6 adet personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacağının anlaşıldığı, ihtiyacın belirlenmesine yönelik olarak anılan günlerde çalışacak personel sayısı ve vardiya programının belirlenmesi noktasında idarenin takdir yetkisinin olduğu, ayrıca söz konusu iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, bu bağlamda çalışılacak gün dikkate alınarak ödeme yapılacağından fazla ödemeye neden olunmayacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından 5’inci iddiası kapsamında özetle, Teknik Şartnamenin 4.1.2.12’nci maddesinde, araçlara ilişkin hangi giderlerin teklif fiyata dahil olduğunun düzenlendiği, ancak, araçların bakım onarım periyotları ile lastik değişim dönemlerinin tespiti için ihtiyaç duyulan kilometre bilgisinin ve araçların hangi güzergahları kullanacağının ihale dokümanında yer almadığı, bu durumun teklif fiyatı oluşturulmasını engelleyici nitelikte olduğu,

Ayrıca 10’uncu iddiası kapsamında ise Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde UKOME’nin 2019/5-7 nolu kararına atıf yapıldığı ancak söz konusu karara ulaşılamadığı, bu kapsamda anılan karar çerçevesinde sağlanması gereken koşulların belirsiz olduğu, zira otobüslerin hangi güzergahları kullanacağı, ne kadar mesafe yapacağı, otobüslerin bakım maliyetlerinin hesaplanması konularının net olmadığı, bu durumun tereddüte neden olduğu iddia edilmektedir.

İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın “Toplu Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü Karar Sorgulama (https://application2.ibb.gov.tr/tulasim/ukomekarararama.aspx)” internet adresinde yapılan sorgulama neticesinde bahse konu 16.05.2019 tarih ve 2019/5-7 sayılı UKOME kararının yer aldığı, söz konusu karara ulaşılabildiği, mezkûr kararda hat kodu, hat adı ve ücret bilgilerinin yer aldığı tespit edilmiş olup başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 3.4’üncü maddesinde, kiralanacak otobüslerin 16.05.2019 tarih ve 2019/5-7 sayılı UKOME kararında yer alan 3 farklı hat üzerinde görev alacağının düzenlendiği, ayrıca söz konusu hatların başlangıç ve bitiş noktalarını gösteren hat bilgilerine de anılan maddede yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu hizmet alımının İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, idare tarafından söz konusu araçların “araç x ay” olarak kiralanması şeklinde ihaleye çıkıldığı, araçlara ilişkin kilometre bilgilerine ilişkin bir belirlemenin yapılmadığı görülmekle birlikte, idarece ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların işin süresi boyunca toplam kaç kilometre yapacağının kesin olarak belirlenmesinin ve dokümanda bu yönde bir düzenleme yapılmasının mümkün olmadığı, zira işin doğası gereği söz konusu araçların öngörülenden az yahut daha fazla kilometre yapılabileceği, araçların aylık yapacağı kilometrenin farklılık gösterebileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca Teknik Şartname’de yer alan ve araçların maliyetini etkileyen gider kalemleri, ihale konusu iş kapsamında yapılacak mesafe bilgisine bağlı olmakla birlikte araçların akaryakıt giderleri, köprü, otoyol, arabalı vapur geçiş ücretleri ile temizlik, park yer tahsisi gibi giderlerin idare tarafından karşılanacağının düzenlendiği, söz konusu araçların yapacağı mesafenin ve buna bağlı olarak amortisman, lastik, periyodik bakım ve onarım maliyetlerinin ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir niteliğine haiz istekliler tarafından ihale dokümanında araçlara ilişkin öngörülen süre, hat bilgileri ve diğer koşullar doğrultusunda oluşturulmasının mümkün olduğu, bu kapsamda isteklilerin teklif fiyatı oluşturabilecekleri anlaşılmış, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’de yer verilen “filo takip sistemi” yazılımının kimin tarafından temin edileceği ve nasıl kullanılacağının belirsiz olduğu iddia edilmektedir.

İhaleye ait Teknik Şartname’de, 1. tip otobüslerde kullanılacak ekranların, araç bilgisayarları ve filo yönetim sistemi ile tam uyumlu olacağının, anılan Şartname’nin 4.2.8’inci maddesinde, araçların geçiş kontrol makinası (GKM) ve araç bilgisayarlarının tedarik ve montajının İdare’nin yükümlülüğünde olduğunun, aynı Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde de, hakedişlerin hesaplanmasında esas alınacak sefer sayısının, tamamlanan seferlere ilişkin olarak idarenin aylık filo takip sistemi raporundan elde edileceğinin düzenlendiği, anılan Şartname’de ayrıca araçlarda yer alacak filo takip sisteminin yüklenici tarafından sağlanacağının ve buna ilişkin giderlerin de yükleniciye ait olduğunun düzenlenmediği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, idare tarafından şikâyet başvurusuna ilişkin olarak gönderilen cevap yazısında da “Filo Takip Sistemi araç bilgisayarları üzerinde çalışacak olan bir yazılım olup, teknik şartnamenin 4.2.8 numaralı maddesinde bu yükümlülüğün İdare'ye ait olduğu belirtilmiştir. Araç bilgisayarlarının nasıl kullanılacağı şoförlerin sicil numarası alabilmek adına katılacağı eğitimlerde kendilerine detaylı olarak anlatılacaktır.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

Aktarılan doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler çerçevesinde, ihale konusu iş kapsamında araçlarda kullanılacak olan filo takip sisteminin yüklenici tarafından temin edileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler ile idarenin şikâyet başvurusuna ilişkin göndermiş olduğu cevap yazısından, bahse konu sistemin idarenin yükümlülüğünde olduğu ve söz konusu sistemin kullanımına yönelik olarak idarece şoförlere anlatılacağı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihaleye ilişkin yapılan zeyilname ile araçlara ilişkin giydirme maliyetlerinin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği ancak araçların giydirme ve bunların geri sökülmesinin belirli bir maliyet oluşturduğu, ihale dokümanında araçların işin süresi boyunca kaç defa giydirme işlemine tabi tutulacağının belirtilmediği, bu durumun maliyet tahmininde belirsizliğe neden olduğu iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’de ayrıca araçların üzerinde yer alacak olan giydirme masraflarına da yer verildiği, söz konusu maddede “Araçlarda idarenin belirleyeceği komple giydirmeler yüklenici tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, yapılan şikâyet başvurusu üzerine söz konusu maddenin zeyilname ile “(2) Yüklenici, idarenin belirleyeceği tasarıma uygun olarak içeriden bakıldığında dışarının görülmesini engelleyen “one way vision” malzeme ile araçların ön camı, ışıkları/farları, plakası, araç kodu, hat ismi (ön, yan ve arka) ve yangın müdahale portu gibi zorunlu bölümler haricindeki dış yüzeylerin giydirmesini yapmakla yükümlüdür.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin aktarılan maddesinde, otobüslerde olması gereken giydirme işlemine ilişkin detayların düzenlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacir tarafından, önemli bir maliyet kalemi teşkil etmeyen bahse konu giydirme maliyetlerinin, Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler ve kendi tecrübeleri çerçevesinde öngörebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 19 ve 20’nci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından 19’uncu iddiası kapsamında özetle Teknik Şartname’de iş sağlığı ve iş güvenliği giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak bu hususa ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil olduğuna dair İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenleme yapılmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, ayrıca ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin giyim giderine ilişkin de birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı, bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

20’nci iddiası kapsamında ise, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olacak giderlere ilişkin olarak standart düzenlemeye yer verildiği ancak teklife dahil olacak diğer giderlere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’de teklife dahil olacağı belirtilen hususların İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği, bu hususun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, teklif fiyatına dahil olacak gider kalemlerinin düzenlendiği, anılan maddede, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretinin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak günlere ilişkin personel ücretinin, çalışacak personele ilişkin yol ve yemek bedellerinin teklif fiyata dahil olduğu, bahse konu maddede ayrıca Teknik Şartname’de yer alan ve yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderlerin (periyodik bakım, muayene, tamir vb.) teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtildiği görülmüştür.

İhaleye ait Teknik Şartname’de, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ücret, SGK primleri vb. giderler ile Teknik Şartname’de detayları düzenlenen ve personele dağıtılacak olan kıyafetlerin yüklenici sorumluluğunda olduğu, ayrıca araçların Toplu Taşıma Belgeleri alabilmeleri sürecinde mevzuat gereği ortaya çıkan tüm maliyetlerin, araçların her türlü bakım-onarım giderleri, egzoz muayenesi, fenni muayene, antifriz, cam suyu antifrizi, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik yenileme ve tamirleri, araç- gereç avadanlık, tamirat ve benzeri masraf ve giderlerinin, araçların her türlü sigorta, kasko, vergi vb. giderlerinin, araçlarda yer alacak giydirme giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, ancak araçlara ait yakıt giderlerinin, araçların köprü, otoban, arabalı vapur vb. geçişleri için kullanılacak olan OGS, HGS vb. cihazlar ile geçiş ücretlerinin, araçların temizlik, parklanma, yer tahsisleri gibi hususlara ilişkin giderlerinin idare tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’de ayrıca sözleşme süresince görev alacak tüm personelin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacağı, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğu ifade edilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemeleri ile yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sadece standart giderlerin teklif fiyata dahil edildiğine ilişkin matbu düzenlemeye yer verilmediği, idarece teklif fiyata dahil olacak gider kalemlerinin belirtildiği, personele ilişkin kıyafetlere yönelik detaylar ile yüklenicinin sorumluluğunda olan diğer gider kalemlerinin detaylarına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapıldığı görülmüş olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde yer alan hüküm uyarınca yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlü olduğu, yüklenici tarafından karşılanacak olan iş sağlığı ve güvenliği giderleri ile giyim giderine ilişkin ayrı satır açılmamasının teklif verilmesine engel teşkil etmediği, başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “4.1.1.7 Araç sürücüleri ÖHO Çalışma Yönergesi ve TUDES hükümlerine göre hizmet verecek olup, şoförlerin taşımaları gereken en düşük özellikler aşağıda sıralanmıştır:

a) Araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerekmektedir.

b) Araç sürücülerinin İdare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılması, bu eğitimler sonunda düzenlenen sınavda başarılı olması ve başarılı olan sürücülere İdare tarafından belirlenen şoför sicil numarasını Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi’ne tanımlatmaları gerekmektedir. Hâlihazırda aktif şoför sicil numarasına sahip sürücüler için bu şart aranmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlere ilişkin olarak, personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesinin işçiler açısından fazla çalışmaya yol açacağı, bu nedenle fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerektiği açıklanmış olup uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’de araç sürücülerinin, idare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılacağının düzenlendiği fakat söz konusu eğitimlerin mesai saatleri dışında yapılacağına dair bir düzenleme bulunmadığı buna ek olarak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmış olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4, 9 ve 12’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Mezkûr Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (Onİki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: İstanbul il sınırları içerisinde ve İdare tarafından belirlenen hat ve güzergahlarda

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “3.1 Şartname konusu iş; İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında bagajlı lüks taşımacılık ihtiyacının karşılanması amacıyla toplu taşıma yapmak üzere 18 (onsekiz) adet otobüs ve 1 (bir) adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1(bir) yıl süreyle kiralanmasıdır.

3.2. Kiralamalar kademeli olarak gerçekleştirilecek olup, işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresince kiralanacak araç ve personel sayılarının dönemlere göre dağılımı kümülatif olarak tablo-l’de gösterilmiştir:

Tarih Aralığı

Toplam 1. Tip Araç Sayısı

Toplam 2. Tip Araç Sayısı

Toplam 1. Tip Personel Sayısı

Toplam 2. Tip Personel Sayısı

Açıklama

Kiralama Başlangıç -31.03.2023

2023 ilk çeyrek boyunca toplamda 6 adet 1.tip, 1 adet 2.tip araç kiralanacak olup, bu süreçte görev alacak 1 ve 2. tip personel sayıları ise sırasıyla 27 ve 4'tür.

01.04.2023 - Sözleşme Bitiş

2023 2.çeyrek başlangıcı itibariyle "12 adet 1.tip araç", "42 adet 1.tip personel" ve "2 adet 2.tip personel" kiralaması daha yapılacaktır.

Tablo 1-Kiralanacak Araç ve Personel Sayılarının Dönemlere Göre Kümülatif Dağılımı

3.3 Tablo-l’de yer alan;

1 .Tip Araç: Toplu taşımacılık hizmetinin gerçekleştirileceği bagajlı lüks tip otobüsleri,

2.Tip Araç: İşletme ve operasyon personeli tarafından hizmet aracı olarak kullanılacak midibüsleri,

1 .Tip Personel: 1 .tip araçlarda görev alacak şoför personeli,

2.Tip Personel: Sözleşme süresince sahada görev alacak operasyon personelini,

ifade etmekte olup bunlara ait özellikler “Md. 4.1: Yüklenici ’ye Ait Yükümlülükler” başlığı altında belirtilmiştir.

…

4.1.2 Sözleşme Kapsamında Çalıştırılacak Otobüsler ile İlgili Hususlar:

4.1.2.1 1.Tip Araçlara (Bagajh Lüks Tip Otobüsler) Ait Genel Özellikler:

…(5) Araçlar 0-9 yaş aralığında EURO4, EURO 5 ve/veya EURO 6 egzoz emisyonuna sahip araçlar olacaktır.

…

4.1.2.2 2.Tip Araçlara (Midibüs) Ait Genel Özellikler:

(4) Araçlar en düşük 2020 model ve en çok 20.000 km olacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup Teknik Şartname’nin 4.1.2.1 ve 4.1.2.2’nci maddesinde araçların özelliklerine ilişkin istenilen özelliklere yönelik düzenlemeler yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

İhale kayıt numarası :2023/10447

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Tip 1 Şoför Personel (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel (Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 12 Ay süreyle) (6 ad otobüs X 12 ay = 72 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 315 Gün süreyle) (12 ad Otobüs X 10 Ay = 120 araç X ay)

araç x ay

120

Tip 2 Araç (Midibüs, 12 Ay Süreyle) (1 ad midibüs X 12 Ay = 12 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Şoför Personel

gün

1.000,5

Tip 2 Operasyonel Personel

gün

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İncelenen ihalenin konusunun, İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddelerinde, işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 3’üncü maddesinde de işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresince kiralanacak araç ve personel sayılarının dönemlere göre dağılımına yer verildiği, anılan maddede ayrıca 1. tip aracın toplu taşımacılık hizmetinin gerçekleştirileceği bagajlı lüks tip otobüs, 2. tip aracın ise işletme ve operasyon personeli tarafından hizmet aracı olarak kullanılacak midibüs olduğu düzenlenmiştir.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, 6 adet 1. tip otobüsün 12 ay süreyle, yine 12 adet 1. tip otobüsün 10 ay süreyle ve 1 adet 2. tip midibüsün ise 12 ay süreyle kiralanacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından 9’uncu iddiası kapsamında, ihale ilanı ile İdari Şartname’de ihale konusu iş kapsamında yer alan araçların bir yıl kiralanacağının düzenlendiği ancak Teknik Şartname’nin 3.2’nci maddesinde araçların bir kısmının sözleşmenin ilk üç aylık döneminde bir kısmının ise kalan dokuz aylık dönemde kiralanacağının düzenlendiği, bu durumun belirsizlik oluşturduğu ve isteklileri tereddüte düşürdüğü iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan tespitler ve doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nda, işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğunun düzenlendiği, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde de işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresince kiralanacak araç ve personel sayılarının dönemlere göre dağılımına yer verildiği, ihaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde ise 6 adet 1. tip otobüsün 12 ay süreyle, yine 12 adet 1. tip otobüsün 10 ay süreyle ve 1 adet 2. tip midibüsün ise 12 ay süreyle kiralanacağı anlaşılmış olup isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim ve miktar çerçevesinde teklif vereceği bu kapsamda söz konusu hususta teklif verilmesine engel bir durumun olmadığı görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu hizmet işi kapsamında kiralanacak otobüsler ile bir adet midibüse ilişkin teknik özelliklere yer verildiği, yolcu taşımacılığı kapsamında kullanılacak otobüslere ilişkin olarak “0-9” yaş aralığı arasında olması gerektiği ancak kilometre sınırı aranmadığı, işletme ve operasyon personeli tarafından hizmet aracı olarak kullanılacak bir adet midibüse ilişkin olarak ise “en düşük 2020 model ve en çok 20.000 km” koşulunun arandığı anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat çerçevesinde, teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamasının zorunlu olduğu, bu bağlamda teknik kriterlerin idarenin ihtiyaçları doğrultusunda belirleneceğinin aşikâr olduğu ve idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların ve özelliklerinin, işin niteliği gözetilmek suretiyle belirlenmesi bakımından yetki ve sorumluluğun idarede olduğu, bu doğrultuda idarenin ihale konusu hizmet ile ilgili tecrübelerinden de faydalanarak ihale konusu hizmetin niteliğine ve ihale konusu hizmet işi kapsamında kullanılacak olan araçların özelliklerine ilişkin düzenleme yapabileceği açıktır.

İhale dokümanı düzenlemeleri ile araçlar için istenilen şartların belirlenmesinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelere uyulması noktasında idarenin yükümlülüklerinin bulunduğu ve ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olduğu, ancak yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı daraltmamasının esas olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, şikâyete konu ihalede bir adet midibüse getirilen 20.000 km sınırının aracın niteliği, kullanım koşulları ve amacı dikkate alındığında düşük olduğu, söz konusu kilometre sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve bu sınırlama ile ihalede rekabet ilkesinin ihlal edileceği değerlendirilmektedir. Nitekim idarece ihale dokümanında midibüs cinsi araca getirilen kilometre sınırına ilişkin şikayete cevapta makul ve geçerli bir gerekçe ortaya konulmadığı, mevcut koşulun ihalede daha az kullanılmış bir aracın kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu koşulun araca ilişkin belirlenen en düşük 2020 model olması koşulunu da anlamsız kılacağı, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’de özellikleri belirtilen ve ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan otobüslerin işe başlama tarihine kadar temin edilmesinin mümkün olmadığı bu durumun rekabeti kısıtladığı iddia edilmektedir

İhale ilanının 09.01.2023 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 06.02.2023 olduğu, ihale konusu işin süresinin işin başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiş olup, ihale ilan tarihinden itibaren bu hizmet sektöründe faaliyet gösteren firmalardan bu ihaleye teklif vereceklerin ihale için hazırlık sürecine girecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin, araçların işe başlama tarihine kadar temin edilmesinin mümkün olmadığı ve araçların temin güçlüğü yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

…

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.2” hükmü,

Bahse konu maddeye ilişkin “2” numaralı dipnotta “Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Ek-8’de yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesinin yürürlüğü durdurulmuş; ancak yargılama sürecinin sonunda Danıştay 13. Dairesi tarafından alınan 01.12.2021 tarihli ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmiş olup, bu Karar ile birlikte söz konusu düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararın hukuki dayanağı da ortadan kaldırılmıştır.” açıklaması,

Mezkûr Yönetmelik’in ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesine ilişkin 29 nolu dipnotta “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” açıklaması,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşin yürütülmesi sırasında Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülen kayıt ve tutanaklar aşağıda sıralanmıştır.

a) Hakediş tutanakları,

b)İşin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler ve Kontrol Teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar ile ilgili kayıt ve tutanaklar.

Bu kayıt ve tutanaklar Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya Yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazi kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Kayıtlara itiraz kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte Kabul Komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun yürütmeyi durdurma kararına ve 21.04.2021 tarihli ve 2021/DK.D-93 sayılı Kurul kararına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Bahse konu Sözleşme Tasarısı’na ilişkin ilk olarak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 17/12/2020 tarih ve Y.D. İtiraz No: 2020/585 sayılı Kararı ile anılan düzenlemenin yürürlüğü durdurulmuş, ancak yargılama sürecinin sonunda Danıştay Onüçüncü Dairesi tarafından alınan 01.12.2021 tarihli ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmiş olup, bu karar ile birlikte söz konusu düzenlemenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kararın hukuki dayanağının da ortadan kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığa konu edilen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip sözleşme tasarısının 19’uncu maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan hükme uygun düzenlendiği görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’de “MADDE 2: TANIMLAR:

Bu özel şartnamede yer alan deyimlerden;

…TUHİM: İBB Toplu Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü’nü

…TOPLU TAŞIMA ARACI KULLANIM BELGESİ: İBB Tuhim tarafından şoförlere verilen kartları,

TUDES: İBB yetki sınırları dâhilinde toplu ulaşım işletmeci ve şoförlerinin hizmet kalitelerinin değerlendirilmesi amacıyla UKOME kararlarıyla oluşturulan Toplu Ulaşım Hizmet Kalitesi Değerlendirme Sistemi’ni

…TOPLU TAŞIMACILIK BELGESİ: Tuhim tarafından düzenlenen çalışma izin belgesini,

…ifade eder.

…4.1.1.7 Araç sürücüleri ÖHO Çalışma Yönergesi ve TUDES hükümlerine göre hizmet verecek olup, şoförlerin taşımaları gereken en düşük özellikler aşağıda sıralanmıştır:

a) Araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerekmektedir.

…4.1.2.10 Yüklenici, ilgili Garaj Müdürlüklerinde, otobüslerin bu özel şartname ve araç teknik şartnamelerinde yer alan özelliklere göre uygunluk kontrolünü yaptırır. Uygun görülen otobüslere “Araç Uygunluk Belgesi” verilir. “Araç Uygunluk Belgesi” alamayan araca, Toplu Taşıma Belgesi düzenlenmez ve toplu taşıma hizmeti yapamaz.

…4.1.3.1 Yüklenici, işin yürütümünde kanuni olarak bulundurması zorunlu olan tüm belgeleri almakla yükümlüdür ve sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 (onbeş) iş günü içerisinde İdare’ ye teslim edecektir. Teslim edilmemesi durumunda idari şartname ve sözleşmede yer alan hükümler uygulanacaktır. Bu belgelerin alınmamış olması veya ilgili makamlar tarafından talep edilmesine rağmen sunulmaması halinde ortaya çıkacak tüm hukuki ve cezai sorumluluk Yüklenici’ ye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’de yer verilen “toplu taşıma aracı kullanım belgesi”nin ihale tarihinde ve sözleşmenin başlangıcında temin edilmesinin mümkün olmadığı, anılan maddede düzenlenen diğer bir belge olan “toplu taşımacılık belgesi”nin ise nasıl alınacağının belirsiz olduğu, anılan belge olmadan ihaleye katılım sağlanması ve işin gerçekleştirilmesi imkanı olmaması nedeniyle anılan belgenin yeterlik kriteri niteliğinde olduğu, bu kapsamda ihale ilanı ile İdari Şartname’de düzenlenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin 4.1.3.1’inci maddesinde, yüklenici tarafından, işin yürütülmesinde ilgili mevzuatı gereği bulundurulması zorunlu olan belgelerin alınması ve sözleşmenin imzalanmasına müteakip onbeş iş günü içerisinde idareye teslim edilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan düzenlemelerinden, “toplu taşıma aracı kullanım belgesi”nin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı Toplu Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından şoförlere verilen bir belge olduğu, idare tarafından Teknik Şartname’de, araç şoförlerinin işin yürütülmesi sürecinde anılan belgeye sahip olmaları gerektiğinin düzenlendiği, şoförlerin idare tarafından düzenlenecek şoför eğitimlerine katılması, bu eğitimler sonunda düzenlenen sınavda başarılı olması halinde şoför sicil numaralarını toplu taşıma aracı kullanım belgesine tanımlatmaları gerektiği, ancak hâlihazırda aktif şoför sicil numarasına sahip sürücüler için bu şartın aranmayacağı anlaşılmış olup İdari Şartname’de söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, anılan belgenin işin yürütülmesi sürecinde gerekli olduğu ayrıca halihazırda bu belgeye sahip olan şoförler için bu belgenin tekrar alınmasına gerek olmadığı, söz konusu belgenin Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 4.1.3.1’inci maddesi kapsamında idareye teslim edilmesi gerektiği, bu bağlamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

Diğer taraftan Teknik Şartname’de yer alan “toplu taşımacılık belgesi”nin ise yine adı geçen Müdürlük tarafından araçlara ilişkin olarak verilen ve çalışma izni niteliğinde düzenlenen bir belge olduğu, aynı Şartname’de, idare tarafından araçlara ilişkin olarak uygunluk kontrolünün yapılacağı, uygun görülen araçlara “araç uygunluk belgesi” verileceği, bu belgeyi alamayan araçlara “toplu taşımacılık belgesi”nin düzenlenmeyeceği ve toplu taşıma hizmetinde kullanılmayacağı anlaşılmış olup söz konusu belgenin işin yürütülmesi sürecinde kullanılacak araçlara ilişkin olduğu, idare tarafından yapılan Teknik Şartname düzenlemesi ile de işe başlama aşamasında araçların uygunluk kontrolünün ardından söz konusu belgenin düzenleneceği, bu kapsamda başvuru sahibinin adı geçen belgenin yeterlik kriteri olarak istenilmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları; a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından, b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

Teknik Şartname’de “4.1.1.2 Sözleşme süresince görev alacak tüm personel 4857 sayılı îş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacak olup, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden Yüklenici sorumlu olup, İdare’ye herhangi bir sorumluluk yüklenemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine atıfta bulunulmuş ve kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanun’un bahse konu bendinde ise personel çalıştırmasına dayalı ihalelere ilişkin hükümlerin yer aldığı, bu itibarla 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğunun açık olduğu anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesinden ise asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesinde öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olmadığı, söz konusu giderlerden asıl işveren konumundaki ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının alt işvereni olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, ayrıca ihale konusu iş süresince kaç personelin iş sözleşmesinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ereceğinin idare tarafından net olarak belirlenemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hususa ilişkin hesaplama yapılmasının mümkün olmadığı, anılan belirsizliğin bu tür hizmet alımlarının tümü için geçerli olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, ihaleye teklif verecek olan basiretli tacirlerin bahse konu belirsizlikleri de dikkate alarak tekliflerini hazırlamaları gerektiğinin açık olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “… 76.4. İstekliler tarafından ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken sigorta giderleri, tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” maddesi kapsamında teklif fiyatına dâhil edilecektir. İhale dokümanında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasının ayrıca istendiği durumlarda sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmesi gerekmektedir.

Sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği kabul edilecektir. Sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir…” açıklaması,

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından;

69 adet şoför personel için brüt asgari ücretin %30 fazlası,

6 adet operasyon personeli için brüt asgari ücretin %40 fazlası ücret ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde

69 adet şoför personel 1000,5 gün süreyle,

6 adet operasyon personeli 87 gün süreyle çalıştırılacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve Yol Giderleri:

25.3.3. Diğer Giderler:

25.3.3.1

Özel teknik şartnamede yer alan ve Yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderler (Periyodik Bakım, Muayene, Tamir vb.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “…4.1.2.15 Araçların her türlü sigorta, vergi, trafik cezası vb. giderleri Yüklenici' ye aittir. Aracın herhangi bir trafik kazasına karışması durumunda İdare tarafından hiçbir ücret ödenmeyeceği gibi üçüncü şahıslara ve İdare personeline karşı Yüklenici sorumludur.

…4.1.2.17 Yüklenici, öz malı olan ve/veya sözleşmeli olarak hizmete sunduğu araçların Mecburi Mali Mesuliyet (trafik) Sigortası ve tam Kasko sigortalarını yaptırmakla yükümlüdür.

4.1.2.19 Araçtaki şoför ve yolcuların kaza sonucu tedavi, kalıcı sakatlık veya ölümleri halinde ödenecek tazminat miktarları kasko poliçelerinde belirtilecek olup asgari teminat tutarı kişi başı 175.000 TL’dir.

4.1.2.20 Kasko ve trafik sigorta poliçelerinin yapılmaması veya zamanında yenilenmemesi halinde ortaya çıkabilecek her türlü hukuki ve cezai sorumluluk Yüklenici’ ye aittir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı yukarıda aktarılan 76’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında, sigorta türleri belirtilmesine rağmen sigorta teminatının kapsamı ve limitinin belirlenmediği hallerde iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının asgari limitler dâhilinde istendiği, sigorta türü veya türlerinin belirlenmediği hallerde ise, iş veya işyerlerinin sigortalanmasının istenmediğinin kabul edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde, işyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, Teknik Şartname’de yer alan ve yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderlerin (periyodik bakım, muayene, tamir vb.) teklif fiyata dâhil edileceği, Teknik Şartneme’de de araçların her türlü sigorta, vergi, trafik cezası vb. giderlerinin yükleniciye ait olduğu, araçlara zorunlu mali sorumluluk sigortası, zorunlu koltuk ferdi kaza sigortası ve kasko yaptırılacağının ve bunlara ilişkin giderlerin yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda, iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun, Genel Şartname’nin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye ait olduğunun belirtildiği ve istenilen sigorta türleri, teminat kapsamı ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümleri, ihale dokümanı düzenlemeleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalede araçlara ait “zorunlu mali mesuliyet, koltuk sigortası, kasko sigortası” giderlerinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, Teknik Şartname’nin 4.1.2.19’uncu maddesinde, kasko poliçelerinde yer alması istenilen tedavi, sakatlık veya ölüm tazminatına ilişkin olarak asgari teminat tutarının belirlendiği, bu kapsamda anılan sigorta giderinin belirtilen limitler dahilinde yaptırılması gerektiği, diğer taraftan aktarılan düzenleme haricindeki sigorta teminatının kapsam ve limitinin idarece belirlenmediği, Tebliğ’in yukarıda aktarılan 76’ncı maddesinde yer alan açıklama uyarıncaya, kapsam ve limiti belirlenmeyen bahse konu sigorta giderlerinin idare tarafından asgari limitler dâhilinde istendiğinin kabul edilmesi ve tekliflerin buna göre verilmesi gerektiği anlaşıldığından, Sözleşme Tasarısı’nın bahse konu 21’inci maddesinde sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık içermediği ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü yer almakta olup mezkûr Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde ise hakediş ödemelerin nasıl yapılacağına ilişkin hükümler yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde AYLIK Hakediş raporları düzenlenir.

Ödemeler yüklenici’ nin banka hesap numarasına havale / EFT etmek suretiyle yapılır. Ancak, idarenin nakit yetersizliği durumunda 5018 sayılı kanunun 34.ncü maddesi 2.nci fıkrası uygulanır. Ödemede, Tahsilat Genel Tebliğleri çerçevesinde, amme alacağı ödenmeden yapılmayacak işlemler ve işlem yapanların sorumlulukları kapsamında vergi ve sigorta borcu olmadığına dair belge aranacaktır.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 12700 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli Üzerinden
Kesilecek Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Çalışanların ücretlerinin zamanında personelin hesabında olacak şekilde ödenmediğinin tespit edilmesi halinde her bir personel için geciken gün başına sözleşme bedeli üzerinden

On Binde 2

150

Personelin iş kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin veya çalışma esnasında giyilmediğinin tespit edilmesi halinde personel başına sözleşme bedeli üzerinden

On Binde 0,5

150

İdare?ye bildirimi yapılmamış ya da idare tarafından onaylanmayan personel çalıştırılması halinde personel başına sözleşme bedeli üzerinden

Yüzde 2

Kullanılamaz hale gelen bir aracın yerine şartname hükümlerine uygun bir aracın sunulmaması halinde geciken gün başına sözleşme bedeli üzerinden

Binde 1

Aylık sefer gerçekleşme verisinde ?Arıza (AR), Otobüs Yokluğu (OY), Personel Yokluğu (PY), Yüklenici kaynaklı kaza (KZ-1), Servisten Men (Cİ) ve Sürücü İhlali (Sİ)? nedenleriyle zayi olmuş sefer başına sözleşme bedeli üzerinden

On Binde 0,15

12500

” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hakedişlerin düzenlenmesi” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1 Aylık hakedişler “Kira Bedeli- Kesintiler” formülü ile hesaplanır.

5.2 Aylık hakedişlerden kesinti yapılmasına sebep olacak sefer zayi türleri Tablo-3’te listelenmiştir.

5.3 Hakedişlerin hesaplanmasında kullanılan sefer gerçekleşme verisi (tamamlanan seferler, zayi seferler) İdare’nin aylık Filo Takip Sistemi raporundan elde edilir ve her ay Yüklenici ile paylaşılır.

5.4 Filo Takip Sisteminde yer alacak ve kesintiye sebebiyet verecek sefer zayi türleri ve bunlara ait kodlar Tablo-3’te sıralanmıştır:

Zayi Türü

Kod

Arıza

Otobüs Yokluğu

Personel Yokluğu

Yüklenici Kaynaklı Kaza

KZ-1

Servisten men

(aracın sefere uygun olmaması durumu)

Cİ

Sürücü İhlali

Sİ

” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde seferlerin gerçekleşmemesi halinde zayi türlerinin düzenlendiği ancak seferlerin nasıl yapılamadığı ve hangi usul ile kesinti yapılacağı ile otobüslerin günlük ve aylık sefer sayılarının belirsiz olması nedeniyle kesintiye ilişkin düzenlemenin isteklileri tereddüde düşürdüğü iddia edilmektedir.

Mevzuatın yukarıda aktarılan maddelerinde, kontrol teşkilatının, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ edeceği, sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedellerinin, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesileceği, belli dönemler halinde tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatının tuttuğu kayıtların da dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın aktarılan 12’nci maddesinde, ödemelerin nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, anılan maddede ayrıca hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Mezkûr Tasarı’da cezaların düzenlendiği 16’ncı maddesinde ise aylık gerçekleştirilecek seferlerde hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin olarak uygulanacak ceza oranının düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyete konu edilen Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde, aylık hakedişlerden kesinti yapılmasına sebep olacak sefer zayi türlerine yer verildiği, söz konusu zayi türlerinin yükleniciden kaynaklanabilecek nitelikte hatalar ve kusurlar olduğu görülmüş olup yüklenicinin işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlaması, projelendirmesi, yürütmesi ve işlerde olabilecek hata ve kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermesi gerektiği, bu kapsamda söz konusu zayi türlerine ilişkin yapılacak kesinti tutarının tekliflerin oluşturulmasına etki etmeyeceği, ayrıca Sözleşme Tasarısı’nda söz konusu zayi türlerinde uygulanacak ceza oranının düzenlendiği, öte yandan anılan Tasarı’da hakedişlerin nasıl hesaplanacağının ve hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağının düzenlendiği anlaşılmış olup, bahse konu hususta bir belirsizlik olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol Teşkilatı ile Yüklenici arasındaki uyuşmazlıklar” başlıklı 59’uncu maddesinde “İşin yürütülmesi sırasında ve kesin hesapların çıkarılmasında kontrol teşkilatı ile, yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, sözleşme ve eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır.

Yüklenici, anlaşmazlığa neden olan konuda, bu durumun ortaya çıktığı günden başlamak üzere on gün içinde itiraz ve şikayetlerini maddi ve hukuki gerekçeleriyle birlikte açıklayan bir dilekçe ile idareye başvuracaktır.

İdare, bu dilekçeyi aldığı tarihten itibaren en çok iki ay içinde konuyu inceleyip bu husustaki kararını yükleniciye bildirecektir.

Bu süre içinde kendisine bir cevap verilmediği veya verilen karara razı olmadığı takdirde yüklenicinin, anlaşmazlıkların çözümüne dair sözleşmede belirtilen çözüm yöntemini harekete geçirme hakkı saklıdır.” hükmü,

Sözleşme Tasarısı’nın “Anlaşmazlıkların çözümü” başlıklı 37’nci maddesinde “37.1. Bu sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul mahkemeleri ve icra daireleri yetkilidir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İhtilafların çözümü” başlıklı 9’uncu maddesinde “Bu özel şartname ve buna bağlı olarak çıkarılan diğer talimatnamelerin uygulanmasına ilişkin olarak Özel Ulaşım Kurulu tarafından alınacak kararlar kesindir.” düzenlemesi,

25.06.2009 tarihli ve 2009/3-14 sayılı UKOME kararı ile kabul edilen Özel Halk Otobüsleri Çalışma Yönergesi’nde “AMAÇ VE KAPSAM

MADDE 1 - Bu Yönergenin amacı, İETT’nin yönetim, yürütüm ve denetimi altında toplu taşımacılık yaptırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Bu Yönerge, Özel Halk Otobüsleri ile İstanbul il sınırları dâhilinde toplu taşımacılık yapılmasını kapsar.

…TANIMLAR

MADDE 3 - Bu Yönergede geçen tanımlar,

İBB :İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ni,

İETT :İstanbul Elektrik, Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nü,

İDARE :İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü’nü, ÖHO :Gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine ait toplu taşıma, otobüsleri,

…TAŞIMACI :İETT’nin yönetim, yürütüm ve denetimi altında ÖHO ile toplu taşımacılık yaptırılan gerçek veya tüzel kişilerini,

…ifade eder. Yönergede yer alan ve açıklaması bulunmayan diğer tanımlar için, ilgili Kanun ve Yönetmeliklerde kullanılan tanımlar geçerlidir.

…

İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ

Madde 30 - Bu yönergenin ve bu yönergeye bağlı olarak çıkarılan diğer talimatnamelerin uygulanmasında çıkabilecek ihtilaflarda, başvuru ve karar mercii ÖHO Komisyonu olup, ÖHO Komisyonunun alacağı kararlar kesindir. Ancak; taşımacı ile İETT arasında meydana gelen ve yönergede yer almayan konularda, çözümlenmesi için İETT nezdinde talepte bulunulmasına rağmen devam eden ihtilaflarda İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri yetkilidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı Genel Şartnamesi’nin yukarıda aktarılan 59’uncu maddesinde, işin yürütülmesi sırasında ve kesin hesapların çıkarılmasında kontrol teşkilatı ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıkların, sözleşme ve eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle idare tarafından çözüme bağlanacağı, bu kapsamda yüklenici tarafından anlaşmazlığa neden olan konuda dilekçe ile idareye başvurabileceği, idare tarafından bu hususun değerlendirilerek karara bağlanacağı ve yükleniciye bildirileceği, ancak idare tarafından bu hususta bir cevap verilmez ise veya yüklenici tarafından idarenin aldığı karara razı olunmaz ise yüklenicinin, anlaşmazlıkların çözümüne dair sözleşmede belirtilen çözüm yöntemini harekete geçirme hakkının olduğu hüküm altına alınmıştır.

Özel Halk Otobüsleri Çalışma Yönergesi’nin yukarıda aktarılan 20’nci maddesinde, adı geçen Yönerge’ye ilişkin olarak ortaya çıkabilecek ihtilaflarda, başvuru ve karar merciinin Özel Ulaşım Kurulu (ÖHO Komisyonu) olduğu ve alınan kararların kesin olduğu ancak taşımacı ile İETT arasında meydana gelen ihtilafların çözümlenmesi için İETT nezdinde talepte bulunulmasına rağmen devam eden ihtilaflarda “İstanbul Mahkemeleri ve İcra Daireleri”nin yetkili olduğu düzenlenmiştir.

Özel Halk Otobüsleri Çalışma Yönergesi’nde ihtilafların çözümlenmesi için İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğunun düzenlendiği, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nda da bu düzenlemeye uygun olarak, sözleşme ve eklerinin uygulanmasından doğabilecek her türlü uyuşmazlığın çözümünde İstanbul mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğunun düzenlendiği, Teknik Şartname'de ise Şartname ve buna bağlı olarak çıkarılan diğer talimatnamelerin uygulanmasına ilişkin olarak “Özel Ulaşım Kurulu” tarafından alınacak kararların kesin olduğunun düzenlendiği görülmüş olup, mevzuatın yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca işin yürütülmesi sürecinde ortaya çıkacak anlaşmazlıklarda öncelikle idareye başvuruda bulunulacağı, idare tarafından bir cevap verilmez ise veya yüklenici tarafından idarenin aldığı karara razı olunmaz ise Sözleşme Tasarısı’nda belirtilen mahkemelere başvuruda bulunabileceği, yüklenicinin bu husustaki başvuru hakkının Teknik Şartname ile ortadan kaldırılamayacağı, bu kapsamda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 17’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” hükmü,

Anılan Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde, “Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Ancak, sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan bu hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir…” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde, “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (Oniki) aydır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplaması yapılmasının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiğine yönelik zorunluluğun personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarını kapsadığı, fiyat farkına ilişkin esaslar doğrultusunda sözleşme süresi 365 takvim gününü aşan işlerde fiyat farkı hesaplanması gerektiği, idarece ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine ilişkin düzenleme yapılması durumunda, hizmette kullanılacak girdilerin ağırlık katsayılarının ve kullanılacak alt endekslerin dokümanda belirlenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihale dokümanında işin süresinin “işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) ay” olarak belirlendiği, bu itibarla başvuruya konu ihalede sözleşme süresinin 365 takvim gününü aşmadığı, bu kapsamda fiyat farkı verilmesi hususunun idarenin takdirinde olduğu, diğer taraftan ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında çalışacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü, bu kapsamda anılan personele ilişkin olarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın 6'ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiği görülmüş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 18’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 12700 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli Üzerinden
Kesilecek Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Çalışanların ücretlerinin zamanında personelin hesabında olacak şekilde ödenmediğinin tespit edilmesi halinde her bir personel için geciken gün başına sözleşme bedeli üzerinden

On Binde 2

150

Personelin iş kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin veya çalışma esnasında giyilmediğinin tespit edilmesi halinde personel başına sözleşme bedeli üzerinden

On Binde 0,5

150

İdare?ye bildirimi yapılmamış ya da idare tarafından onaylanmayan personel çalıştırılması halinde personel başına sözleşme bedeli üzerinden

Yüzde 2

Kullanılamaz hale gelen bir aracın yerine şartname hükümlerine uygun bir aracın sunulmaması halinde geciken gün başına sözleşme bedeli üzerinden

Binde 1

On Binde 0,15

12500

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Hak ediş hesaplamalarına esas bilgi ve belgeleri bilerek yanlış düzenlemek, idareyi ve çalışanlarını yanıltacak gerçeğe aykırı beyanda bulunmak veya belge düzenlemek, vermek,

İdarece düzenlenen bilgi, kayıt ve belgeleri bozmak, tağyir etmek, yanlış düzenlenmesini sağlayacak eylem ve hareketlerde bulunmak

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30?unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’de cezalara ilişkin olarak ayrıca düzenleme yapılmadığı, cezai sorumluluğa ilişkin olarak ise “…4.1.2.20 Kasko ve trafik sigorta poliçelerinin yapılmaması veya zamanında yenilenmemesi halinde ortaya çıkabilecek her türlü hukuki ve cezai sorumluluk Yüklenici’ ye aittir.

…7.2 Yükleniciye ait araçlarda görev yapan personel, toplu taşımacılık hizmeti esnasında yüklenicinin vekili durumundadır. Araç personelinin her türlü fiilinden ve taşımacılıktan doğan mali, hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir. Gerek İBB gerekse idare ile yüklenici arasında bu konuda hiçbir akdi ilişki kurulmaz.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde, Teknik Şartname düzenlemelerine göre cezai işlemlerin tespit edildiği ancak söz konusu düzenlemelerde belirsizlik ve çelişkilerin bulunduğu, cezaya ilişkin düzenlemelerin Teknik Şartname’de birden fazla olacak şekilde farklı yerlerde ayrıca cezai yaptırıma bağlandığı, ayrıca havalimanı işletmeciliğinin bağlı olduğu mevzuat hükümlerine göre yüklenicilerin cezai yaptırımla karşı karşıya olduğu dikkate alındığında cezaya ilişkin bazı düzenlemelerin mükerrerlik oluşturduğu iddia edilmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 16’ncı maddesi incelendiğinde;

- Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin “On Binde 1’i” olarak düzenlendiği,

- Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde beş adet özel aykırılık hali belirlendiği ve bunlara ilişkin ceza oranına ve aykırılık sayılarına da yer verildiği, özel aykırılık hallerinin farklı hususlara ilişkin olduğu ve mükerrerlik oluşturmadığı,

- Ağır aykırılık hali olarak 2 farklı durumun belirlendiği ve bu durumların da anılan maddede yer alan diğer haller ile mükerrerlik oluşturmadığı tespit edilmiştir.

İhale dokümanı düzenlemeleri ile yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde özel ve ağır aykırılık halleri ve bunlara uygulanacak ceza oranları ve tekrar sayılarına yer verildiği anılan maddede ayrıca özel ve ağır aykırılık hali dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması hususuna ilişkin ceza oranının düzenlendiği, özel ve ağır aykırılık hali dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması hususuna ilişkin olarak ise Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin ve oranın esas alınması gerektiği, bu bağlamda bahse konu düzenlemelerin belirsizlik içermediği ve cezalara ilişkin olarak mükerrerliğin söz konusu olmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından havalimanı işletmeciliğinin bağlı olduğu mevzuat hükümlerine göre yüklenicilerin cezai yaptırımla karşı karşıya olduğu, bu nedenle mükerrerlik oluşturduğu iddia edilmekte olup, itirazen şikâyet dilekçesinde, hangi aykırılık halinin hangi mevzuat ile mükerrerlik oluşturduğuna ilişkin bir bilgiye yer verilmediği, bu kapsamda bu husustaki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 4’üncü iddiası kapsamında mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak, şikâyete konu ihalede bir adet midibüse getirilen 20.000 km sınırının aracın niteliği, kullanım koşulları ve amacı dikkate alındığında düşük olduğu, söz konusu kilometre sınırının idarenin kendisine tanınan takdir yetkisi kapsamında değerlendirilebilmesinin mümkün olmadığı ve bu sınırlama ile ihalede rekabet ilkesinin ihlal edileceği değerlendirilmektedir. Nitekim idarece ihale dokümanında midibüs cinsi araca getirilen kilometre sınırına ilişkin şikayete cevapta makul ve geçerli bir gerekçe ortaya konulmadığı, mevcut koşulun ihalede daha az kullanılmış bir aracın kiralanmasını/satın alınmasını gerekli kılacağı ve bunun da teklif maliyetlerinin yükselmesine sebep olacağı, bu koşulun araca ilişkin belirlenen en düşük 2020 model olması koşulunu da anlamsız kılacağı, idarece yapılan düzenlemenin bu şartlar altında objektif bir kriter olarak değerlendirilemeyeceği, rekabet ilkesi açısından uygun olmadığı ve ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ifade edilmiştir.

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu hizmet işi kapsamında kiralanacak otobüsler ile bir adet midibüse ilişkin teknik özelliklere yer verildiği, yolcu taşımacılığı kapsamında kullanılacak otobüslere ilişkin olarak “0-9” yaş aralığı arasında olması gerektiği ancak kilometre sınırı aranmadığı, işletme ve operasyon personeli tarafından hizmet aracı olarak kullanılacak bir adet midibüse ilişkin olarak ise “en düşük 2020 model ve en çok 20.000 km” koşulunun arandığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu ihalenin, İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı, bahse konu iş kapsamında kiralanacak olan ve ihale konusu işin asıl unsuru niteliğindeki otobüslere ilişkin olarak kilometre sınırı getirilmediği, söz konusu iş kapsamında işletme ve operasyon personeli tarafından hizmet aracı olarak kullanılacak bir adet midibüse ilişkin olarak “en çok 20.000 km” koşulu aranmasının makul olduğu, diğer yandan söz konusu iş kaleminin ihale konusu işin yaklaşık maliyeti içerisindeki ağırlığının %1 bile olmadığı, idarenin araçların teknik özelliklerini belirlemesi yönünden ihtiyaçlarını hizmet gereklilikleri kapsamında karşılaması doğrultusunda takdir hakkının bulunduğu, bu kapsamda başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “ihalenin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyoruz.

KİK Kararı: 2023/UH.II-440

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin