KİK Kararı: 2023/UH.II-425

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/016
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 01.03.2023
Karar No : 2023/UH.II-425
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elmadağ Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi (BİLGEM),

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1032696 İhale Kayıt Numaralı “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi (BİLGEM) tarafından 18.11.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” ihalesine ilişkin olarak Elmadağ Yemek Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 14.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.11.2022 tarih ve 63153 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.11.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulu’nun 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-34 sayılı kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1383-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale dokümanında teklif vermeyi engelleyen ve yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırı olarak düzenlenmiş hususların bulunduğu;

1. İdari Şartname’nin 48.2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre yükleniciye hakediş ödemelerinin, ilgili aya ait faturanın kesilmesini, 30 gün içinde faturanın tahakkuka bağlanmasını ve takip eden 30 gün içinde ödeme yapılacağı, yükleniciye hakediş ödemesinin 60 gün içinde yapılacağı halde idari Şartname’nin 48.2’nci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.2’nci maddesine göre yükleniciye hakediş ödemesi yapılmasa dahi, personel maaş ödemelerinin ayın ilk 5 (beş) günü içinde ödenmesinin zorunlu hale getirildiği, idarenin maaş ödemeleri için bir gün belirlemesinin hakkaniyetli olmadığı,

2. İdari Şartname’nin 48.5’inci maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 36.5’inci maddesinde faturalandırmanın günlük yemek yiyen ve turnikeli elektronik kartlı sistemden elde edilen sayılara göre belirleneceğinin düzenlendiği, anılan düzenlemeler uyarınca yemek sayılarının idare tarafından belirleneceği, yüklenicinin belirlenen yemek sayılarına göre depolardan malzeme çıkararak yemek üretimi yapacağı, ancak idarece sadece yenilen yemek kadar ödeme yapılacağı, bu şekilde yapılacak ödemenin yüklenici yönünden külfete ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı,

3. İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) fıkrasında ihale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)nin verilmesinin zorunlu tutulduğu, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olması gerektiği, idarece istenen işletme kayıt belgesinin yeterince açık olmadığı, İşletme Kayıt Belgesinin faaliyet konusunun belirlenmemesinin faaliyet konusu gıda olan fakat yemek üretimi yapmayan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunu ortaya çıkaracağı,

4. Teknik Şartname’de bulunan bazı yemeklerin gramajlarının eksik veya hatalı tespit edildiği, kavun karpuz gibi ürünlerin kabuksuz gramaj üzerinden reçetelere yazıldığı, kahvaltılık ürünlerde yumurtanın pişmiş haldeki ağırlığının 63 gr olması, zeytinyağının riviera ya da sızma olarak istendiği, ancak iki ayrı çeşit olan riviera ve sızma zeytinyağının tüm özelliklerinin birbirinden farklı olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemelerin hatalı yapıldığı,

5. İdari Şartname’nin 46.1.1’inci maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının düzenlendiği, ancak fiyat farkı hesaplama formülüne ilişkin ağırlık katsayılarının belirlenmesi gerektiği halde dokümanda bu belirlemelere yer verilmediği, yine ihale dokümanında malzemeli yemek hizmet alımlarına ilişkin olarak Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Endeks tablosunun 10 numaralı "Gıda ürünleri" sütunundaki sayı ve bu endeksin alt endekslerinde belirtilen sayılardan uygun olan birine veya birkaçına yer verilmediği, dolayısıyla fiyat farkı katsayılarının işin niteliklerine uygun olarak belirlenmediğinden fiyat farkı ile ilgili olarak yapılan ihale dokümanı düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin Ek-26 ve Ek-27 bölümlerinde yer verilen örnek menülerdeki süt girdisine ilişkin olarak herhangi bir miktar belirtilmediği, Teknik Şartname’nin 4.10’uncu maddesinde yer alan “Açık Büfe Kahvaltı İçeriği” tablosunun 12’nci satırında “Süt”ün tam yağlı 200 ml olarak düzenlendiği ancak anılan Şartname’nin Ek -15 bölümünde Küçük Süt’ün 200 gr olacağının belirtildiği, teklif hazırlanabilmesi için süt miktarının (gr) mı (ml) mi olacağı konusunda netlik bulunmadığından süt girdisine ilişkin olarak maliyet hesabı yapılamadığı, yine Beef Crumble isimli yemeğin içeriğinde bulunan “Taze biberiye” girdisinin biriminin belirtilmediği, biftek kızartma içeriğinde bulunan “Tuz” gramajını “1”, mantar salata içeriğinde bulunan “Toz Zerdeçal” gramajının “0” yazıldığı, söz konusu düzenlemelerin hatalı olduğu, Köfte Güveç içerisinde bulunan “Yumurta” gramajının “1.TEM” olarak hatalı yazıldığı, Havuç Tarator ürününün gramaj tablosunda; “Havuç Tarator 150 gr” girdisinin yer aldığı, ilgili reçeteye göre verilmesi gereken toplam Havuç Tarator miktarının 150 gr. olarak mı hesaplanacağı ve/veya “Havuçlu Tarator” gramajları içerisinde yer alan “Havuçlu Tarator” ürününün hazır mamul olarak mı kullanılacağı konusunda çelişki bulunduğu, “Kıbrıs Tatlısı” içerisinde bulunan “Galeta Unu” ve “Ceviz İçi” girdilerinin “Adet” cinsinden verilmesinin “Kıbrıs Tatlısı” ürününün maliyetini hesaplamayı imkansız hale getirdiği, Profiterol, Fasulye Piyazı ve Kereviz (Vejeteryan) içerinde bulunan Yumurta gramajının ¼ GR olarak hatalı yazıldığı, Açık Büfe Kahvaltı içeriğinde bulunan “Maydanoz”, “Roka”, “Taze Nane”nin gramajının belirtilmediği, bu durumun maliyet hesaplamayı imkansız hale getirdiği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin özel aykırılık halleri tablosunun 1’inci maddesinde “Üretimi yapılacak yemeklerin teknik şartnameye aykırı şekilde eksik çeşit veya eksik gramaj olarak sunulması” durumunun 60 kere tekrarı halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, ilgili ürünlerin miktarlarının belirsiz olmasının idare tarafından yüklenicinin eksik gramaj kullanılıp kullanılmadığı tespitinin yapılmasını ve eksiklik durumunda yaptırım uygulanmasını imkansız hale getirdiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale süreci içerisinde başvuru konusu ihaleye ilişkin alınan 13.12.2022 tarih ve 2022/UH.II-1599 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiş,

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 10. İdare Mahkemesi’nin 20.01.2023 tarihli E:2022/2790, K:2023/66 sayılı kararı üzerine alınan 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-34 sayılı Kurul kararı ile “başvuru sahibinin 3'üncü iddiasının esasının incelenmesine geçilmesine ” karar verilmiş olup,

Söz konusu Kurul kararı üzerine esas incelemesi başvuru sahibinin 3’üncü iddiası ile sınırlı yapılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “…

4. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir...” hükmü,

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “İşletmelerin kayıt ve onayı” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Bu Kanun kapsamındaki gıda ve yem işletmelerinden onaya veya kayıt işlemine tâbi olanlar ile onay ve kayıt işlemlerine ilişkin hususlar Bakanlıkça belirlenir. Onaya tâbi işletmeler için, faaliyete geçmeden önce Bakanlıktan onay alınması zorunludur. Kayıt işlemine tâbi işletmeler, faaliyetleri ile ilgili işletme kayıtlarını Bakanlığa yaptırmak zorundadır.” hükmü bulunmaktadır.

Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…

(2) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında;

…

c) İşletme kayıt belgesi ve numarası: İstenilen bilgi ve belgeleri tamamlanmış kayıt kapsamındaki gıda işletmelerine yetkili merci tarafından verilen belgeyi ve bu belge üzerinde yer alan, Ek-6’da belirtildiği şekilde kodlanacak olan harf ve rakamlardan oluşan belge üzerindeki numarayı,

….” olarak tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmelik’in “Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konuları” başlıklı 14 numaralı ekinde söz konusu işletmelerin faaliyet konuları “1- Gıda üretimi yapan işletmeler.

2- Depo, gıda satış ve diğer perakende faaliyet gösteren işletmeler.

3- Toplu tüketim işletmeleri.

4- Yerel marjinal ve sınırlı faaliyetler kapsamındaki işletmeler.

5- İstisnai hükümlere göre faaliyet gösteren işletmeler.

6- Ekmek, ekmek çeşitleri, sade pide üreten işletmeler.” şeklinde belirlenmiştir.

İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İlgili mevzuat uyarınca alınması gereken, İhale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)'nin verilmesi zorunludur.” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “…

e) Miktarı:

Normal Öğle Yemeği 644.500
Normal Akşam Yemeği 52.200
Fen Lisesi Öğle Yemeği 48.750
Fen Lisesi Akşam Yemeği 50.000
Gündüz Bakım Evi Öğle Yemeği 13.000
Light Yemek 9.100
Vejeteryan Yemek 17.400
Açık Büfe Kahvaltı 41.000
Gündüz Bakım Evi Kahvaltı 25.000
Yemek Kumanyası 29.300
Kahvaltı Kumanya 18.300
Sandviç Kumanya 21.300
Fen Lisesi Ara Öğün 50.100
Gündüz Bakım Evi Ara Öğün 25.000
Özel Gün Menüsü 39.850
Adet.
Toplam 1.084.800 Adet” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

…

ı)

İlgili mevzuat uyarınca alınması gereken, İhale tarih ve saati itibariyle aktif/ geçerli olan Gıda Üretim İzni Belgesi (İşletme Kayıt Belgesi)'nin verilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belge ve bilgilerden başvuruya konu ihalenin TÜBİTAK Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi’nin “TÜBİTAK Gebze Yerleşkesi Yemek Üretimi (Malzemeli) ve Servis” işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 11.10.2022 tarihinde yayınlandığı, 37 adet ihale dokümanı indirildiği, ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olarak şikâyet başvuruları üzerine idarece yapılan değerlendirmeler sonucunda 08.11.2022 tarihinde zeyilname yayınlandığı, söz konusu zeyilname ile İdari Şartname’de ihale tarihi ile teminat geçerlilik tarihi ve Teknik Şartname’nin 3.3.5’inci maddesine ilişkin düzeltme yapıldığı, ihalenin açık ihale usulüyle ve e-teklif alınmak suretiyle 18.11.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 11 isteklinin teklif verdiği, ihalenin Net Yemekçilik Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi - Harput İaşe İnş. Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihale dokümanı düzenlemelerine ilişkin olarak başvuru sahibince yapılan şikayet başvurusunun idarece uygun görülmemesi neticesinde 28.11.2022 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1599 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği,

Bahse konu Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle başvuru sahibi istekli tarafından açılan dava sonucunda Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen 20.01.2023 tarihli E:2022/2790, K:2023/66 sayılı karar ile davaya konu Kurul kararının 2'nci ve 3'üncü iddialar ile ilgili kısmının iptaline karar verildiği,

Söz konusu Mahkeme kararı doğrultusunda Kamu İhale Kurulu’nca 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-34 sayılı karar alınarak 13.12.2022 tarihli ve 2022/UH.II-1599 sayılı Kurul kararının mahkeme kararında belirtilen kısımlarının iptal edildiği ve anılan Kurul kararının mahkeme kararı ile iptal edilen 3’üncü iddia ile ilgili kısmının esasının incelenmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin idarece istenen işletme kayıt belgesinin yeterince açık olmadığı, İşletme Kayıt Belgesinin faaliyet konusunun belirlenmemesinin faaliyet konusu gıda olan fakat yemek üretimi yapmayan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunu ortaya çıkaracağı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

İhale konusu iş kapsamında malzeme dahil olmak üzere 1.084.800 adet yemek üretimi ve servisinin yapılacağı, İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesinde ve İdari Şartname’nin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde, isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için “İşletme Kayıt Belgesi”nin sunulmasının istenildiği, ancak söz konusu belge için idare tarafından herhangi bir faaliyet konusunun belirtilmediği, diğer bir anlatımla faaliyet alanı bakımından sınırlayıcı herhangi bir koşul aranmaksızın sadece söz konusu belgenin sunulmasının talep edildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemelerinden ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen belgelerin istekliler tarafından sunulacağına dair hükümlere idarelerce ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verileceği, gıda alanında faaliyet gösteren işletmelerin onaya tabi olanları tarafından faaliyete geçmeden önce Bakanlık onayının alınması kayıta tâbi olanları tarafından ise faaliyetleri ile ilgili işletme kayıtlarının yaptırılmasının zorunlu olduğu, kayıt kapsamında istenilen bilgi ve belgeleri tamamlanmış işletmelere yetkili mercii tarafından “İşletme Kayıt Belgesi”nin verildiği, bu belgenin gıda işletmelerince faaliyete geçmeden önce alınması zorunlu bir belge niteliğinde olduğu, işletmelerin faaliyet konularının gerçekleştirdikleri iş ve üretimin niteliğine göre “Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konuları” başlığı altında sayılan 6 farklı gruba uygun olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler neticesinde ihale konusu iş kapsamında malzeme dahil yemek üretimi ve servisinin gerçekleştirileceği, söz konusu işin yerine getirilmesi için zorunlu tutulan işletme kayıt belgesinin idarece İlan ve İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlendiği, ancak söz konusu yeterlik kriterinin belirli bir işletme faaliyet konusu özelinde düzenlenmediği görülmüş olup 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuata aykırı olmamak üzere yeterlik kriterlerini belirleme yetkisinin idareye ait olduğu, bu itibarla yeterlik kriteri olarak belirlenen işletme kayıt belgesinin faaliyet konusuna yönelik belirleme yapılmaması hususunun idarenin ihtiyacı doğrultusunda ve alımı yapılan hizmetin özelliğine uygun olarak yine idarenin yetkisi kapsamında olduğu açıktır.

Bu doğrultuda şikayete konu edilen düzenlemeden gıda alanında faaliyet yapıldığını gösteren tüm işletme kayıt belgelerinin kabul edileceğinin anlaşılması gerektiği, idarece gıda işletmelerinin faaliyet konularının tamamını kapsar şekilde yapılan düzenlemenin ihaleye katılım ve rekabeti artırıcı nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmeler sonucunda başvuru sahibinin, idarece istenen işletme kayıt belgesinin yeterince açık olmadığı, işletme kayıt belgesinin faaliyet konusunun belirlenmemesinin faaliyet konusu gıda olan fakat yemek üretimi yapmayan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunu ortaya çıkaracağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı neticesine varılmıştır.

Bununla birlikte, Ankara 10. İdare Mahkemesi tarafından verilen 20.01.2023 tarihli E:2022/2790, K:2023/66 sayılı kararı üzerine alınan 22.02.2023 tarihli ve 2023/MK-34 sayılı Kurul kararı ile şikayete konu ihaleye ilişkin olarak Kurul tarafından alınan 13.12.2022 tarih ve 2022/UH.II-1599 sayılı kararda başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik yapılan değerlendirme ve tespitlerin iptaline karar verildiği tespit edilmiş olup, bu durumda Mahkeme kararı uyarınca şikayete konu ihalenin iptalinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.