KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/016
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 01.03.2023
Karar No : 2023/UH.II-412
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Extrem Taşımacılık Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şanlıurfa Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1318751 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı İçin Personel Servis Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şanlıurfa Açık Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü tarafından 05.01.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı İçin Personel Servis Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Extrem Taşımacılık Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.01.2023 tarihinde tebliğ ettiği bila tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.02.2023 tarih ve 77013 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/220 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari ve teknik şartname ile 01.01.2023 tarihinde ihale edilen 2023 yılı personel taşıma işine ait güzergahlarda taşınacak olan personellerin yerleşim yeri krokisi ve güzergah listesinin mevcut olmadığı; hangi güzergahta kaç araç çalıştırılacağı ve bu araçların kaç kilometre yol kat edeceğinin belirtilmediği, ayrıca güzergahlarda kaç kişilik araç çalıştırılacağının belirtilmediği; hangi aracın vardiya aracı olarak çalıştırılacağının, hangi güzergahta vardiya için kaç araç çalıştırılacağının ve kaç kişilik araç çalıştırılacağının belirtilmediği; Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 15’inci maddesinde yapılan düzenlemede idarenin hangi güzergahlarda ve hangi araçlar için değişiklik yapılacağının belirtilmediği,

2. İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin belirlendiği yılın 2022 yılı olduğu, ihalenin ise 05.01.2023 tarihinde yapıldığı, asgari ücret farkı, SGK farkı ve tüm bileşenler farkı sebebiyle yaklaşık maliyetin düşük çıktığı, kamu zararının önlenmesi için en az ihale tarihinden bir gün önce ya da ihale tarihi itibariyle yaklaşık maliyetin yeniden belirlenmesi gerektiği, Bakanlıktan para tahsis edilmesi ile ihale yapılırken aynı maliyetin kullanılmadığı, Bakanlık tarafından tahsis edilen maliyet ile ihaleye çıkıldığında fiyat tekliflerinin ikinci sırada olacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikâyet süresi; ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar...” hükmü yer almaktadır.

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiş olup bu başvuruların, hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren anılan Kanun’un 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılması gerektiği ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

EKAP kayıtlarından başvuru sahibi tarafından ihale dokümanın 30.12.2022 tarihinde indirildiği ve iddia konusu ettiği hususların dokümana itiraz niteliği taşıdığı tespit edildiğinden dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde olmak üzere en geç 09.01.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 20.01.2023 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaların süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “… (4) (Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmüne yer verilmiş,

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiş olup; anılan Kanun’un 55 ve 56’ncı maddelerinde ise bu başvuruların hukuka aykırı işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren anılan Kanun’un 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhale sürecinde gerçekleşen işlem veya eylemler sebebiyle herhangi bir isteklinin hak kaybına veya zarara uğramasının muhtemel olduğu durumlarda, bu idare işleminin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla mevzuatta öngörülen süreler içerisinde şikayet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, başvuru sürelerine ilişkin yukarıda aktarılan Kanun hükümleri çerçevesinde şikayet başvuru süresinin iddia konusu işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı, bir diğer ifadeyle ihale tarihi itibarı ile isteklilere açıklanan ve tutanağa bağlanarak isteklilere bildirilen hususlar bakımından hak kaybı veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin ihale komisyonu kararının tebliğ edilmesini beklemeden şikayet hakkını kullanması gerektiği;

Kanun’un 55 inci maddesinde, şikayet başvuru süresinin başlaması için “tebligat yapılması” veya “tebliğ edilmesi” şartının aranmadığı, idarelerce ihale sürecinde gerçekleştirilen veya gerçekleştirilmeyen işlem ve eylemler sebebiyle hak kaybına veya zarara uğraması muhtemel isteklilerin şikayet hakkını kullanabilecekleri hususları birlikte dikkate alındığında, ihale mevzuatı gereği ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi için kurallar konulmuş olan ve bu kurallara uygun bir şekilde ihale süreci içerisinde aşamaları belirli eylemler için ayrıca bir tebligat olmadan da bu işlemlerin gerçekleşebildiği, nitekim ihalenin birinci oturumunda ihale komisyonu tarafından gerçekleştirilmesi gereken işlemlerin mevzuatta düzenlendiği, bu işlem veya eylemler istekliler dahil herkese açık olarak gerçekleştirildiğinden, anılan işlemlere ilişkin olarak isteklilerce şikayet başvurusuna konu edilebilmesinde farkına varıldığı tarih veya farkına varılmış olması gereken tarih olarak işlem tarihinin esas alınması gerektiği;

Kanun’un aktarılan maddelerinde şikayet başvuru süresinin başlamasının sadece tebligatın yapılması şartına bağlanmadığı, kanunun lafzının “işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen” şeklinde olduğu, anılan madde hükmü “işlemlerin tebliğ edildiği veya eylemlerin farkına varıldığı tarihi izleyen” şeklinde olmadığından ihale sürecindeki tüm idare işlemleri için tebligat şartının aranmasının uygun olmayacağı, bu itibarla, kanun koyucu tarafından ihale sürecinin özelliği ve isteklilerin bu süreçteki saikleri dikkate alınarak tebligat yapılması beklenilmeden de başvuru süresini başlatmak üzere “farkına varma” veya” farkına varılmış olması gerekme” şeklindeki olgulara yer verildiği;

Farkına varma tarihinden itibaren işleyen şikayet başvuru süresinin tebligat üzerine yeniden işlemeye başlamasına, öncesinde şikayet süresi dolmuş ise ihale komisyonu kararının tebliği ile isteklinin şikayet başvuru hakkının yeniden doğacağına ve sürenin tekrar başlayacağına yönelik bir kuralın da mevzuatta bulunmadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi uyarınca ihale günü ilk oturumda isteklilerin teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarının açıklanması suretiyle yaklaşık maliyetin alenileştiği, diğer taraftan ikincil mevzuatın yukarıda yer verilen ilgili hükümleri gereğince de yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybetmesi halinde en geç ihale tarihine kadar güncellenebileceği, bu çerçevede istekliler tarafından ihale günü öğrenilen yaklaşık maliyet bilgisinin ihale komisyonu kararının taraflarına tebliğ tarihindeki yaklaşık maliyet bilgisinden farklılık arz etmeyeceği açık olduğundan, yaklaşık maliyetin hesaplanması işlemlerinin hukuka aykırılığını iddia eden istekliler için farkına varıldığı tarih veya farkına varılmış olması gereken tarihin, yaklaşık maliyetin mevzuat gereği tüm isteklilere açıklandığı, ihale tarihi olarak dikkate alınması gerektiği,

Elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalelerde de, yaklaşık maliyetin mevzuat gereği ihaleye katılan tüm isteklilerce EKAP üzerinden ihale durum izleme ekranından görülebildiği, yaklaşık maliyetin hatalı olduğunu ve bu nedenle hak kaybına uğramasının muhtemel olduğu hakkında şikayet başvurusunda bulunacak istekliler için bu durumun farkına vardığı tarihin veya farkına varılmış olması gereken tarihin de ilk oturumun gerçekleştiği ihale tarihi olduğu, diğer bir anlatımla, ilk oturumda açıklanan yaklaşık maliyet tutarı sebebiyle teklifinin uygun görülmeme ve dolayısıyla zarara uğrama ihtimali bulunduğunu düşünen isteklilerce, yaklaşık maliyetin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusu süresinin de bu tarihten itibaren başlatılması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyete ilişkin iddialarına yönelik olarak, 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine göre isteklilere yaklaşık maliyetin ihale tarihinde açıklandığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin bilgileri ihale tarihinde öğrendiği ve 11.01.2023 tarihinde isteklilere tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ilk oturumda açıklanan yaklaşık maliyette bir değişiklikte bulunulmadığı, dolayısıyla yaklaşık maliyete yönelik iddialarına ilişkin olarak şikâyet süresinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 05.01.2023 tarihinden itibaren başlaması gerektiği, başvuru sahibinin 05.01.2023 tarihinden itibaren 10 gün içinde olmak üzere en geç 16.01.2023 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, 20.01.2023 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun süresinde bir başvuru olmadığı anlaşıldığından, anılan iddiaların süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak, uyuşmazlık konusu ihalenin 05.01.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, kesinleşen ihale kararının 11.01.2023 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 20.01.2023 tarihinde idareye, yaklaşık maliyetin asgari ücret farkı, SGK farkı ve diğer bileşenler sebebiyle yeniden belirlenmesi gerektiği iddiası ile şikayet başvurusundan bulunduğu, başvuru sahibi istekli tarafından, şikayete konu işlemin farkına varıldığı ya da farkına varılmış olması gereken tarih için kesinleşen ihale komisyon kararının isteklilere tebliğ edildiği tarihin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla , başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik düzenlenen esas inceleme raporu kapsamında yer alan tespitler çerçevesinde yapılan incelemede, incelenen ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin 29.11.2022 tarihinde belirlendiği, ihalenin 05.01.2023 tarihinde gerçekleştirildiği ve yaklaşık maliyet hesabında bir güncelleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu haliyle incelenen ihaleye teklif verecek isteklilerin, idarenin teklifleri değerlendirirken hangi fiyatları esas alacağı bilinmediğinden, teklif fiyatlarını oluştururken eski fiyatları mı, yeni fiyatları mı esas alacakları konusunda çelişki oluşturacağı, özellikle yeni ve zamlı asgari ücret 01. Ocak tarihinden itibaren geçerli olacağından ve ihale tarihindeki geçerli asgari ücretin altında maaş verilmesi de mümkün olmadığından asgari ücrette güncelleme yapılmaması halinde eski asgari ücrete göre teklif verilmesi gerekir ki, bu durum da eşit muamele ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu ve idarece yaklaşık maliyet güncellenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine”” niteliğindeki karara katılmıyoruz.