KİK Kararı: 2023/UH.II-356

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/013
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 15.02.2023
Karar No : 2023/UH.II-356
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Denar Deniz Araştırmaları A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1273514 İhale Kayıt Numaralı “Fethiye İlçesi, Fethiye Körfezi Akıntı Ölçümleri İle Veri Toplanması, Veri Analizleri ve Raporlanması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 21.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fethiye İlçesi, Fethiye Körfezi Akıntı Ölçümleri İle Veri Toplanması, Veri Analizleri ve Raporlanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Denar Deniz Araştırmaları A.Ş.nin 19.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.02.2023 tarih ve 77516 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/230 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve sözleşmeye davet edildiği, ancak daha sonra idarenin 16.01.2023 tarihli işlemi ile ihalenin iptaline karar verildiği, karar gerekçesi olarak kendilerinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4. fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunduklarının ifade edildiği, şirketlerinin yönetim kurulu üyesi Cüneyt Cezairli’nin arşiv kaydında yer alan Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/211 Esas, 2014/714 Karar sayılı ve 24.12.2014 tarihli kararı ile iş kazası nedeniyle taksirli suçtan hüküm giymesinin hatalı olarak ilgili Kanun kapsamında değerlendirildiği,

Yönetim Kurulu üyesi Cüneyt Cezairli’nin adli sicil kaydında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (e) bendinde bahsi geçen bir cezai yaptırım bulunmadığı, Kanun’da sözü edilen mesleki faaliyete ilişkin hüküm giyme kavramının ne anlama geldiğinin ve kapsamının Kamu İhale Genel Tebliği’nde açıklandığı, buna göre; asli veya feri ceza olarak, meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma kararının alınmış olmasının bu madde kapsamında değerlendirileceği, ihale dışı bırakmanın ancak yasaklanmasına karar verilen meslek veya sanata ilişkin ihaleyle ilgili olması halinde uygulanacağı ve “meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma”ya mahkûmiyet kararının “mesleki faaliyet nedeniyle işlenmiş bir suçtan” kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılacağı,

Meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma kararının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlendiği, maddeye göre, asli ceza olarak meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma kararı kısa süreli hapis cezasına hükmedildiği takdirde bu cezanın başka bir asli ceza olan “meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma” cezasına çevrilmesi olduğu, bu konuda Ceza Mahkemesinin “kısa süreli hapis cezası”nı “adli para cezası”na çevirme seçeneği olduğu gibi “meslek veya sanatı yapmaktan yasaklanma cezası”na çevirme seçeneğinin de bulunduğu, maddenin amacının, meslek ve sanatın icrasında gerekli dikkat ve özen göstermeyerek suç işleyen kişinin hapis cezası ile cezalandırılması ile birlikte; o meslek ve sanatın icrasından yasaklanmasına da hükmedilmesi ve suçun tekrarının engellenmesi olduğu, başka bir ceza ile birlikte; fer’i ceza olarak meslek ve sanatın icrasının yasaklanmasına karar vermenin, ceza mahkemesi hakiminin takdir yetkisinde olduğu, madde metninden de anlaşılacağı üzere Ceza Mahkemesinin bu karara hükmedebilmesi için suçun mesleki faaliyetten kaynaklanmasının şart olduğu,

Ancak şirketleri hakkında ihalenin iptaline sebep olarak gösterilen; Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.12.2014 tarihli ve 2014/714 Esas, 2014/1328 Karar sayılı kararında meslek veya sanatın icrasının yasaklanmaya ilişkin ne asli ne de fer’i nitelikte bir hüküm kurulmadığı, ilgili kararda yönetim kurulu üyesi Cüneyt Cezairli gerçekleşen iş kazası nedeniyle tali kusurlu bulunmuş ve taksirli suç nedeniyle önce kısa süreli hapis cezasına hükmedilerek daha sonra hükmedilen bu kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrilmek suretiyle, neticeten yalnızca 18.150 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, 5237 sayılı TCK’nın 50’nci maddesinde düzenlenen seçenek yaptırıma çevrilme halinde Ceza Mahkemesince kullanılan takdir yetkisinin adli para cezasına çevrilmek suretiyle kullanıldığı,

İdarece tesis edilen ihalenin iptaline ilişkin hukuki işlemin bir yaptırım niteliğinde ve şirketleri ve şirket yönetim kurulu üyesi Cüneyt Cezairli’nin temel hak ve özgürlüklerine müdahale niteliğinde ve Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48’inci maddesinde tanımlanan sosyal ve ekonomik hakkı sınırlayan bir idari işlem olduğu, yönetim kurulu üyesi Cüneyt Cezairli hakkında verilen adli para cezasına mahkûmiyet hükmü adli sicil kaydında hukuka aykırı olarak yer almakta olduğu, gerekli adli para cezasının ödenerek infaz edilmiş olması karşısında silinmemiş olmasının hatalı ve hatalı olarak mevcut kayıt esas alınarak yapılan işlem de hukuka aykırı nitelikte olduğu ve ihalenin iptaline ilişkin işlemin kaldırılarak sözleşmenin imzalanması işlemlerinin devamına karar verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” başlıklı 17’nci maddesinde “17.5. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak,

1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

…

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından yalnızca, “mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklanan mahkumiyet hali”, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir. Bu nedenle idarelerin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendinin uygulamasında, mahkumiyet kararlarının mesleki faaliyetten kaynaklanıp kaynaklanmadığını göz önünde bulundurması gerekmektedir.

17.5.2. Süre:

17.5.2.1. İdarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacaktır.

17.5.2.2. 4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelerde istekliler hakkında son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı mercilerince verilmiş mahkûmiyet kararı bulunması halinde, bu durumdaki isteklilerin 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmaları gerekmektedir.

17.5.3. Belgelerin temin edileceği yerler:

17.5.3.1.1. İsteklinin gerçek kişi olması halinde; son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetleri ile ilgili mahkumiyet kararına ilişkin belgeler Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alınacaktır.

17.5.3.1.2. İsteklinin tüzel kişi olması halinde; Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca; anonim şirket ise yönetim kurulu üyelerinin, limited şirket ise şirket müdürünün, yoksa ortaklarının tamamının, kolektif şirket ise ortakların tamamının, komandit şirkette komandite ortakların hepsinin, komanditer ortaklardan kendilerine şirketi temsil yetkisi verilmiş olan ortakların, kooperatiflerde yönetim kurulu üyelerinin Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne bağlı birimlerden alacakları belgeler İdarelerce kabul edilecektir. Öte yandan, sermaye şirketinde yönetim kurulu üyesi veya limited şirket müdürü olmasa dahi şirketin idaresinde hakim etkisi bulunan ortak veya ortakların da 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca adli sicil kaydını ibraz etmeleri gerekmektedir.17.6. İhale üzerinde kalan isteklilerin kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri sözleşmeden önce sunamaması

17.6.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale dışı bırakılma” başlıklı maddelerinde; İhale üzerinde kalan istekliden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu ve bu belgelerin, ihale usulüne göre son başvuru ve/veya ihale tarihinde isteklinin anılan bentlerde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

…

17.6.2. İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilecektir.

17.6.2.1. Anılan belgelerin isteklilerin son başvuru ve/veya ihale tarihindeki durumunu göstermesi gerektiğinden, isteklilerin ilgili idarelere (vergi daireleri, sosyal güvenlik il müdürlükleri vb.) yaptığı başvurularda bu belgeleri ihale tarihindeki durumlarını gösterecek şekilde istemeleri, adı geçen idarelerin de isteklilerin ihale tarihindeki durumunu gösterecek şekilde belgeleri düzenleyerek vermeleri gerekmektedir.

17.6.3. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

17.6.4. İhale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin ise Kamu İhale Kanununun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve anılan Kanunun 58 inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerekmektedir. Bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, bu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılacak ve ayrıca anılan Kanunun 44 üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Muğla İli Fethiye İlçesi, Fethiye Körfezi Akıntı Ölçümleri ile Veri Toplanması, Veri Analizleri ve Raporlanması İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 1 Adet Fethiye İlçesi, Fethiye Körfezi Akıntı Ölçümleri ile Veri Toplanması, Veri Analizleri ve Raporlanması İşi. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Fethiye İç Körfezi Şövalye Adasının kuzey ve güney bölgeleri” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale dışı bırakılma ve yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İsteklilerin, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmaması gerekmektedir. Anılan maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (d) bentleri hariç, bu durumlarında değişiklik olan istekli, İdareye derhal bilgi verecektir. İhale üzerinde kalan istekli ise sözleşmenin imzalanmasından önce, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri verecektir.

10.2. Bu Şartnamenin 9 uncu maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihale dışı bırakılma nedenlerini taşıyan istekliler değerlendirme dışı bırakılır.

10.3. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasında hangi isteklilerin ihalelere katılamayacağına yer verildiği, bunlardan birinin de ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler olduğu, Tebliğ’de yer alan açıklamalara göre mahkûmiyet kararının mesleki faaliyetten dolayı olup olmadığının irdelenmesi gerektiği, idarelerce isteklilerin haklarında mesleki faaliyetlerinden dolayı kesinleşmiş mahkumiyet kararının bulunduğunun tespit edilmesi halinde, son başvuru ve/veya ihale tarihinden önceki beş yıllık sürenin başlangıcı olarak Mahkemece verilen hükmün kesinleştiği tarih esas alınacağı,

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentleri gereğince, ihaleye katılan isteklinin teklifinin başka bir sebeple değerlendirme dışı bırakılıp bırakılmadığı, bu isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olup olmadığı veya ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, isteklilerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlarının bulunduğunun anlaşılması halinde, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, ancak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 21.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, 22.12.2022 tarihli onaylanan ihale komisyonu kararına göre ihaleye 1 isteklinin teklif sunduğu ve ihalenin tek teklif sahibi Denar Deniz Araştırmaları A.Ş. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi istekliye ait Yeterlik Bilgileri Tablosu’nun; “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelerine/Kurucularına Ait Bilgiler” kısmında “Ahmet Nuri Ünlü, 25*********, 12,5” ve “Cüneyt Cezairli, 46*********, 87,5” beyanına yer verildiği görülmüştür.

İhalenin başvuru sahibi Denar Deniz Araştırmaları A.Ş. üzerinde bırakılması sonrasında anılan isteklinin 03.01.2023 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, sözleşmeye davet yazısında “ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadıklarına yönelik belgeleri vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşmenin imzalanması gerektiği” hususlarına yer verildiği,

Başvuru sahibi tarafından sunulan belgelerin idarece incelenmesi neticesinde Denar Deniz Araştırmaları A.Ş.nin ortağı Cüneyt Cezairli’ye yönelik adli sicil kaydının olduğunun tespiti üzerine idarenin Hukuk Müşavirliğine görüş sorularak adı geçen kişiye ait adli sicil kayıtlarının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.5’inci maddesine göre istekli ile sözleşme imzalanmasına engel nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesinin talep edildiği,

İdarenin Hukuk Müşavirliğinin verdiği 12.01.2023 tarihli görüş yazısında “…Yukarıda aktarılanlar doğrultusunda konu incelendiğinde: Başkanlığınızca yapılan ihalenin isteklisi olan Denar Deniz Araştırmaları A.Ş. yetkilisi Cüneyt Cezairli hakkında Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/12/2014 tarih ve 2014/211 Esas 2014/714 Karar sayılı kararı ile taksirle ölüme neden olma suçundan mahkumiyet kararı verildiği ve söz konusu kararın 22/11/2018 tarihinde kesinleştiği; verilen mahkumiyet kararında, deniz altında bulunan akıntı ölçüm cihazının çıkarılması faaliyeti esnasında Cüneyt Cezairli'nin yetkilisi olduğu şirkette dalgıç olarak çalışan bir kişinin, mevzuat gereği iki dalgıçla yapılması gereken bir dalışı tek başına gerçekleştirdiği ve bu dalış sonucunda hayatını kaybettiği, sözü edilen dalgıcın yanına ikinci bir dalgıç vermeden tek başına dalış yapmasına neden olan şirket yetkilisi Cüneyt Cezairli'nin olayda kusurlu bulunduğu ve mahkemece tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir. Sözü edilen kararın içeriğinden ve adli sicil kaydının incelenmesinden, ilgili kişi hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklandığı ve söz konusu hükmün ihale tarihinden önceki 5 yıl içerisinde verildiği anlaşılmakla: bahsi geçen isteklinin adli sicil kaydının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10‘uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında bulunduğu ve aynı maddeye göre işlem tesis edilmesi gerektiği görüşüne varılmıştır.” şeklinde, söz konusu cezaların sözleşme imzalamaya engel nitelikte olduğunun değerlendirilmesi üzerine, idarece başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanmadığı ve 16.01.2023 tarihli yazı ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyasında yer alan Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/12/2014 tarih ve 2014/211 Esas 2014/714 Karar sayılı kararında “…Tüm dosya içeriği, sanık savunmaları ve katılan beyanı ile birlikte değerlendirildiğinde; Olay tarihinde ölenin sanık Cüneyt'in yetkilisi olduğu Denar Deniz Araştırmaları Ltd. Şti'nde profesyonel dalgıç olarak görev yaptığı, Çanakkale Boğazı Kepez Limanı açıklarında akıntıdan elektrik enerjisi elde etmeye yönelik çalışmalar yapan Mavi İda Enerji Madencilik Ltd. Şti ile Denar Deniz Araştırmaları Ltd. Şti arasında yapılmış olan sözleşme uyarınca Mavi İda Şirketi tarafından kurulmuş platformun bulunduğu Kepez Limanı açıklarında daha önceden yerleştirilmiş akıntı ölçüm cihazının çıkarılması için Denar Deniz Araştırmaları Ltd. Şti'ne ait teknede görev yapan tekne kaptanı sanık Hakan ile ölenin teknede dalgıç olmayan Denar Deniz Araştırmaları Şirketinden iki şirket çalışanı ile birlikte olay yerine gittikleri, burada ölenin iki kez tüple dalmayı denediği, ancak akıntının çok kuvvetli olması nedeniyle başarılı olamadığı, bu kez ölenin kompresörle dalış yapmak istediği, ilk denemesinde yine başarı elde edememesi üzerine yeniden dalmak istediği, kompresörle dalışlar sırasında platformdan aşağıya sarkıtılan ipten faydalandığı, son dalışının ardından bir süre sonra kompresörün basıncında düşme olmadığını gören sanık Hakan'ın bir problem olduğunu anladığı, hortumla verdiği işarete yanıt alamaması üzerine ölen Musa Kırbaş'ı baygın vaziyette sudan çıkarttıkları, ilk yardımı sanık Hakan'ın yaptığı, Musa'nın kaldırıldığı hastanede kurtarılamayarak, suda boğulmaya bağlı oksijensiz kalmanın neden olduğu hipoksik ensefalopati ve gelişen komplikasyonlardan dolayı yaşamını yitirdiği, dosyada mevcut uzman heyet tarafından düzenlenmiş, olayın oluş şekli ve dosya içeriğine uygun bilirkişi heyeti raporunda da belirtildiği üzere, olay günü mevzuat uyarınca kompresörle yapılan dalışlarda ikinci dalgıç (dalış eşi) bulundurulmasının zorunlu olduğu, bu tip dalışlarda dalgıçın aynı zamanda ince bir halatla satha bağlı olması gerektiği, ayrıca liman başkanlığından izin alma zorunluluğunun bulunduğu, mevcut olayda ölenin yanına ikinci bir dalgıç vermeden dalma işleminin bu şekilde gerçekleşmesine neden olan Denar Deniz Araştırmaları Ltd. Şti'nin yetkili ve sorumlu kişisi olan sanık Cüneyt'in tali kusurunun bulunduğu, bununla birlikte yıllardır dalgıçlık yapan ve profesyonel balık adam olan ölenin aynı kuralı ihlal ederek yanına ikinci bir dalgıç almayarak ve kendisini ayrı bir iple satha bağlamayarak, yoğun akıntıya rağmen ısrarla dalmaya çalışarak kusurlu hareket ettiği, olay günü liman başkanlığından dalış izni alınmadığı, şirketler arasındaki sözleşme uyarınca bu izni alma görevinin Mavi İda Enerji Madencilik Ltd. Şti'nde olduğu, dolayısıyla mevcut olayda tali kusuru bulunduğu anlaşılan sanık Cüneyt'in sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, olayda kusuru bulunan diğer şirketin sorumluları hakkında da suç duyurusunda bulunulmasına,

…

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

…

2-Sanık Cüneyt Cezayirli'nin sübut bulan tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olma eyleminden dolayı suç ve suçun işlenmesindeki özelliklere, suçun işlendiği zaman ve yere, sanığın taksirinin derecesine binaen eylemine uyan TCK 85/1 madde gereğince takdiren 2 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Suç ve suçun işlenmesindeki özelliklere, sanığın geçmişine, cezanın geleceği üzerindeki olası etkilerine binaen cezasında TCK.nun 62.maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak NETİCETEN 1 YIL 8 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın cezasında başkaca indirim veya arttırım yapılmasına yer olmadığına,

Sanık eylemi nedeniyle oluşan zararı gidermediğinden, hakkında yasal şartları oluşmayan CMK.nun 231.maddesinin UYGULANMASINA YER OLMADIĞINA,

Sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumuna, suçun işlenmesindeki özelliklere göre TCK.nun 50/1-a maddesi gereğince yine ekonomik ve sosyal hali dikkate alınarak TCK.nun 52/2 maddesi uyarınca bir gün karşılığı takdiren 30 TL hesabıyla adli para cezasına çevrilerek, sanığın NETİCETEN 18.150 TL ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,

Sanığın ekonomik ve sosyal hali ile ceza miktarı dikkate alınarak verilen adli para cezasının TCK.nun 52/4 maddesi uyarınca taksitlendirilmesine YER OLMADIĞINA, para cezasının ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının, 5275 SK.nın 6545 SK.nın 81. maddesi ile değişik 106/3 maddesi uyarınca ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, sanığın iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere KAMUYA YARARLI BİR İŞTE ÇALIŞTIRILMA şeklinde yaptırıma dönüştürüleceğinin sanığa ihtarına( İHTARAT YAPILAMADI),

Adli para cezasının ertelenmesi kanunen mümkün olmadığından sanık hakkında TCK.nun 51 nci maddesinin UYGULANMASINA YER OLMADIĞINA,…” şeklinde 24.12.2014 tarihinde karar alındığı, mahkeme kararının da 22.11.2018 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve ihale işlem dosyasında yer alan belgeler dikkate alındığında, Çanakkale 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/12/2014 tarih ve 2014/211 Esas 2014/714 Karar sayılı ile deniz altında bulunan akıntı ölçüm cihazının çıkarılması faaliyeti esnasında Cüneyt Cezairli'nin ortağı ve yetkilisi olduğu şirkette dalgıç olarak çalışan bir kişinin, mevzuat gereği iki dalgıçla yapılması gereken bir dalışı tek başına gerçekleştirdiği ve bu dalış sonucunda hayatını kaybettiği, sözü edilen dalgıcın yanına ikinci bir dalgıç vermeden tek başına dalış yaptıran şirket ortağı ve yetkilisi Cüneyt Cezairli'nin olayda tali kusurlu bulunduğu ve mahkemece tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne neden olma suçundan cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 22.11.2018 tarihinde kesinleştiği, alınan mahkumiyetin mesleki faaliyetin yürütülmesinden kaynaklı ve kararın ihale tarihinden önceki beş yıl içerisinde olduğu anlaşılmış olduğundan, idarece söz konusu isteklinin Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında olduğu yönündeki tespiti sonucu değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.