KİK Kararı: 2023/UH.II-339

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/013
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 15.02.2023
Karar No : 2023/UH.II-339
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İZBETON İzmir Büyükşehir Belediyesi Beton Asfalt Enerji Üretim ve Dağıtım Tesisleri Su Kanalizasyon Tic. ve San. A.Ş.,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1259479 İhale Kayıt Numaralı “Personel Taşıma Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İZBETON İzmir Büyükşehir Belediyesi Beton Asfalt Enerji Üretim ve Dağıtım Tesisleri Su Kanalizasyon Tic. ve San. A.Ş. tarafından 30.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Gurmesan Gıda Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 26.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvuruşa idare tarafından cevap verilmemesi üzerine, başvuru sahibince 16.01.2023 tarih ve 73927 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/123 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Teknik Şartname'nin 3.9'uncu maddesinde yer verilen "S plakalı" ve İzmir Büyükşehir Belediyesi Servis Aracı Çalışma İzin Belgesinin istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği, İzmir ilinde faaliyet gösteren firmalar lehine önemli fiyat avantajı sağlandığı,

2. Teknik Şartname’nin 3.10’uncu maddesinde yer verilen bu belgelerin sözleşme aşamasında istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname düzenlemelerinden ihale konusu işin “Personel servis hizmet alımı” işi olduğu, işin birim fiyat teklif alınmak suretiyle açık ihale usulüyle ihale edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü,

Anılan Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde, “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

1. (Mülga: 20/06/2021-31517 R.G./5.md.; yürürlük: 19/08/2021)

2. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

b) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

c) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname.

e) İsteklinin ortak girişim olması halinde, teklif mektubu standart formu ekinde yer alan iş ortaklığı beyannamesi,

f) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

g) Bu madde boş bırakılmıştır.

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) Bu madde boş bırakılmıştır.

ı) Bu bent boş bırakılmıştır.

i) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.1.1) Bu madde boş bırakılmıştır.

7.1.2) Bu ihalede, istenen belgeler yerine yeterlik sertifikası sunulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Araçlara ilişkin hususlar” başlıklı 3’üncü maddesinde, “…. 3.9. İsteklilerce teklif edilecek araçlar, “S Plakalı” ve “İzmir Büyükşehir Belediyesi Servis Aracı Çalışma İzin Belgesi (ruhsat)” servis aracı olacak ve Araçlarda Karayolları Trafik Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nde geçen her türlü donanım bulunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden idarelerin gereksinimlerini Kamu İhale Kanunu’nun 5’nci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da belli bir serbestiye sahip olmakla beraber yeterliğe ilişkin belirlenen kriterlerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde tespit edilmemesi gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’de belirlenecek teknik kriterlerin de verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin alımı gerçekleştiren idarenin personel servisi işinin yürütülmesi amacıyla “21 farklı güzergahta 3 adet en az 46, 3 adet en az 27 ve 9 adet de en az 30 kişi oturma kapasiteli otobüs, 6 adet en az 18 kişi oturma kapasiteli midibüs” olmak üzere toplam 21 aracın teknik özellikleri ile hizmetin ifası sırasında yüklenici ve yüklenici personeli tarafından uyulması gereken kuralların belirlendiği, personel servis işinin İzmir ili içinde olması nedeniyle araçların İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından verilecek Servis Aracı Çalışma İzin belgesine sahip olması ve S plakalı olmasının gerektiği de uyulması gerekli kurallar arasında sayıldığı, ancak bu sayılan kriter/kuralların da sözleşmesinin ifası sırasında istenildiği, ihalede yeterlik kriteri olarak belirlenmediği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan hükümler ve ihale dokumanı düzenlemeleri çerçevesinde, bahse konu ihalede araçlara ilişkin Teknik Şartname’de belirtilen özelliklerin ihaleye katılım aşamasında sağlanması gereken yeterlik kriterleri olarak belirlenmediği, araçların ihale konusu alımı gerçekleştiren idarenin bulunduğu ilin trafiğine kayıtlı olması ve servis araçlarının sınıfları belirten ve İzmir ili içinde servis taşımacılığı yapılabilmesi için araçların S plakalı olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle araçların İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından verilen Servis Aracı Çalışma İzin Belgesine sahip ve S plakalı olmasının bir yasal yükümlülüğün yerine getirilmesi olarak değerlendirilmesi ve söz konusu teknik gerekliliğin ihaleye katılım aşamasında istenilmemesi nedeniyle rekabetin oluşmasını ve teklif verilmesini engellemeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde ”(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 3.10’uncu maddesinde, “İhale sonrası sözleşmeye davet edilen Yüklenici, sözleşme öncesi, ihale teklif dosyası içeriğinde çalıştıracağını beyan ettiği S plaka araçları için sözleşme imzlama aşamasında araç bazında ayrı ayrı hazırlanmış dosya içerisinde aşağıda belirtilen evrakları ibraz edecektir.

3.10.1. Trafik ve Tescil Belge Aslı veya Noter tasdikli ruhsat fotokopisi (fenni muayene geçerlilik süresi geçmiş araç çalıştırılmaz).

3.10.2. Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası poliçe fotokopisi.

3.10.3. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası poliçe fotokopisi.

3.10.4. Çalıştırılacak araç Kiralık ise, Kira Sözleşmesi. (îdare’nin Personel Taşıma Hizmeti sözleşme süresini kapsayan, kiraya veren kişi veya şirketin, İhaleyi kazanan YÜKLENİCİ’ ye aracını kiraya verdiğine dair kira sözleşmesi)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde başladığı ve bu tarihi izleyen 10 gün içinde, ihale dokümanına yönelik başvuruların ise ihale dokümanın edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her halükarda en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanının 26.12.2022 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, ihalenin 30.12.2022 tarihinde gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 26.12.2022 tarihli idareye şikayet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 16.01.2023 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikayet yoluna başvurulmadan itirazen şikayet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikayet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Ayrıca, uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde (başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlenmelerine yönelik ise ihale ilan tarihini izleyen 10 gün içinde, / başvuru ihale dokümanının ihale ilanına yansımayan düzenlenmelerine yönelik ise ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen 10 gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar) bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik söz konusu iddialarının uyuşmazlığa konu hususların farkına varılmış olması gereken ihale dokümanının edinildiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar yazılı şekilde ileri sürülmesi, bir diğer deyişle başvuruda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra başvuru sahibi tarafından 16.01.2023 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.