KİK Kararı: 2023/UH.II-316

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/012
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 08.02.2023
Karar No : 2023/UH.II-316
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Havalines Taşımacılık Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İett İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/10447 İhale Kayıt Numaralı “18 Adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 Adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma İçin Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İett İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 06.02.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 Adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma İçin Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Havalines Taşımacılık Tic. A.Ş.nin 18.01.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.01.2023 tarih ve 75914 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/190 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhale konusu hizmetin, havalimanı yolcu taşımacılığı kapsamında otobüs ve midibüs kiralanması işi olduğu, Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği hükümleri uyarınca bahse konu işi taahhüt edecek olan kişilerin D1 taşıma yetki belgesine sahip olması gerektiği, ihale dokümanında bu belgenin istenilmemesinin tereddüte neden olduğu, ayrıca D1 yetki belgesi almak isteyen bir isteklinin, koltuk kapasitesini karşılayacak şekilde, kendi malı olan otobüs veya otobüsleri bünyesinde bulundurması gerekeceği, bu bağlamda ihale dokümanında araçların sahipliğine ve yetki belgelerine ilişkin düzenleme yapılmamasının hatalı olduğu,
Havalimanı yolcu taşımacılığının Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı ile havalimanı işletmecisinden izin alınarak yapılabileceği, bu kapsamda isteklilerden, havalimanına girebileceğine dair belgelerin sunulmasının talep edilmesi gerektiği, havalimanı giriş izni olmayan isteklinin havalimanına hangi usul ve esasla taşımacılık yapacağının ihale dokümanında düzenlenmediği, ihale dokümanında bahse konu izin ve yetki belgesinin bulunmaması halinde havalimanı taşımacılık ihalesinin düzenlenip düzenlenemeyeceğinin adı geçen Bakanlık ile havalimanı işletmecisine sorulması gerektiği, bu durumun tereddüte neden olduğu,
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24’üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, personel çalıştırılmasına dayanan ve idarenin asıl işi niteliğindeki işlerin ihale edilemeyeceği, ihale konusu iş kapsamında yer alan personel ile personel olmayan kısmın ayrıştırılması gerektiği, idarenin asıl işi olan personelin ihale edilmesinin ilgili mevzuata aykırı olduğu,
Sözleşme Tasarısı ile Teknik Şartname’de, ihale konusu işte çalıştırılacak olan personele yüklenici tarafından eğitim verilmesinin öngörüldüğü ancak personele verilecek eğitimlerin mesai saatleri içerisinde veya dışında olacağının açık olarak düzenlenmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemede, hastalık ve doğum izni kullanan personel için noksan kalan SGK gün sayısına bakılmaksızın işe gelmediği gün sayısı kadar yükleniciden kesinti yapılacağının düzenlendiği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sadece standart giderlerin teklif fiyata dahil edildiğine ilişkin matbu düzenlemeye yer verildiği ancak yüklenici tarafından karşılanması istenilen diğer giderlerin teklif fiyata dahil olduğuna dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, bu durumun tereddüte neden olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nda işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 12 (Oniki) ay olarak düzenlendiği, kesinleşen ihale kararı ile sözleşme imzalanması arasındaki süreçte, ihale konusu 19 adet otobüsün temin edilerek kullanıma hazır hale getirilmesinin mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye katılımı ve rekabet ortamını olumsuz etkilediği, ihale kararından sonra yükleniciye hazırlık yapabilmesi amacıyla 2 ay süre verilmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 4 ve 7’nci maddesinde hukuki sorumluluk başlığı altında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işin kamu hizmeti olduğu, işin yürütümü ve kamu hizmetinin yerine getirilmesinde idarenin müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıracak olan şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’nin 4.1.1.7 ve 4.1.1.10’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu,
İhale konusu işin süresinin 1 yıl olduğu ve idare tarafından 50’den fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihalede birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi için satır açılmadığı,
Sözleşme Tasarısı’nda bir grup araç ve iş için işe başlama tarihi olarak sözleşme tarihi bir grup için ise 01.04.2023 tarihinin belirtildiği ancak bu durumun muayene kabul ve işin teslimi hususunda belirsizliğe neden olacağı, işin süresinin 12 ay olduğunun düzenlendiği ve işin başlangıç tarihinin belirlendiği dikkate alındığında itiraz süreçleri nedeniyle gecikilen sürelerin işin süresinden düşülüp düşülmeyeceğinin belirsiz olduğu,
Teknik Şartname’de otobüslerin giydirme masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının düzenlendiği ancak giydirmeye konu ekipmanın miktar ve özelliklerinin belirli olmadığı, bu hususun isteklilerin oluşturacağı teklif fiyatlarında belirsizliğe yol açtığı,
İhaleye ait ilan metninde, isteklilerin idareye soru sormasını sağlayan elektronik posta adresinin belirtilmediği, elektronik posta adresinin ilanda bulunması zorunlu olan hususlardan olduğu bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği,
İhale ilanında yer alan “Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.” düzenlemesinin, halka arz denetimine ilişkin bir içerik olmaması sebebiyle mevzuata aykırı olduğu,
İhale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmayacağı ve ihalenin kısmi teklife açık olmadığının düzenlendiği ancak ihale konusu işin niteliği gereği işin kısmi teklife açılmasının gerektiği, bu durumun mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Yetki belgesi alma zorunluluğu ve taşıma hizmeti” başlıklı 5’inci maddesinde “Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.

Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yetki belgesi alınabilmesi için taşıma işleri işletmecilerinin meslekî saygınlık, malî yeterlilik ve meslekî yeterliliğe sahip olması gerekmektedir. Ayrıca, karayoluyla yük ve yolcu taşımacılığı faaliyetlerinde kullanılan ticari araçlarda çalışan şoförlerin, sürücü mesleki yeterlilik belgesi almaları zorunludur. Bu maddeye ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. 18.1.1954 tarihli ve 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu hükümleri saklıdır.

Taşımacılara, yetki belgesinden ayrı olarak taşımalarda kullanılacak taşıtların niteliğini ve sayısını gösteren taşıt belgesi ile taşımacının taşıt belgesinde kayıtlı her taşıt için düzenlenen ve taşıtta bulunması gereken taşıt kartı verilir.

Taşıma işleri işletmecilerinin sayısı, yolcu ve eşya kapasitesi, taşıtların durumu, güvenlik veya benzeri nedenlerle Bakanlık, yetki belgelerinin verilmesinde sınırlamalar ve yeni düzenlemeler getirebilir.

Tehlikeli yük taşıyan taşıtlar ve bunların bağlı olduğu taşımacılar, taşıyacakları yüklerin özelliğine uygun olduğunu gösteren bilgi ve belgelere dayanarak birinci fıkrada belirtilen yetki belgesinden ayrı olarak ilgili mercilerden ayrıca izin almakla yükümlüdürler.

Taşımacılar, taşıma hizmetlerini kabul edilebilir bir neden olmaksızın veya zorunlu haller dışında yapmaktan kaçınamazlar ve taşıma hizmetinden herkesin her zaman yararlanmasını sağlamak zorundadırlar.

Taşımalar, diğer taşımacılar veya üçüncü şahıslar tarafından engellenemez.” hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında bir faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi… ifade eder.” hükmü,

Mezkûr Yönetmelik’in “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(4) D türü yetki belgesi: Otobüsle tarifeli veya tarifesiz yurtiçi yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Bu belgelere 24 üncü maddenin ikinci fıkrasının (m) bendindeki şartları haiz otomobiller de kaydedilebilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) D1 yetki belgesi: Ticari ve tarifeli olarak yapacaklara,

b) D2 yetki belgesi: Ticari ve tarifesiz olarak yapacaklara,

c) D3 yetki belgesi: Hususi taşımacılık faaliyetinde bulunarak, kendi personelinin taşımasını yapacaklara,

ç) D4 yetki belgesi: Ticari olarak, taşıma mesafesine bakılmaksızın il içi ve 100 kilometreye kadar olan şehirlerarası tarifeli ve tarifesiz olarak yapacaklara,

verilir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “Yetki belgesi almanın veya yenilemenin özel şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “…(4) D türü yetki belgeleri için başvuranlardan:

a) D1 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 150 adet koltuk kapasitesine ve 60.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.

b) D2 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 75 adet koltuk kapasitesine ve 30.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır. Ancak, sadece engelli ve diyaliz hastalarını taşımak üzere D2 yetki belgesi almak için başvuran gerçek ve tüzel kişilerden, en az 1 adet otobüs dışında asgari kapasite şartı aranmaz ve bunlardan yalnızca 1 adet taşıtı bulunanlar için yetki belgesi ücretlerinde %97 indirim uygulanır.

c) D3 yetki belgesi için başvuranların en az, 1 adet özmal otobüse sahip olmaları şarttır.

ç) D4 yetki belgesi için başvuranların:

En az, 1 adet otobüsle asgari kapasiteye ve tüzel kişiliklerin 5.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları şarttır.

2 )7 nci maddenin birinci fıkrasındaki gereklilikleri sağlaması şarttır.

3)…

Sadece tarifesiz taşımacılık yapmak üzere D4 yetki belgesi düzenlenemez. Düzenlenmiş olan yetki belgelerinde geçerli bir hattının bulunması şarttır.
Bu bent kapsamında adlarına D4 yetki belgesi düzenlenen gerçek veya tüzel kişiler, merkezi adresini, faaliyette bulundukları ilin dışındaki bir ile taşıyamazlar.
Sadece 1 adet otobüsle D4 yetki belgesi alacak olan gerçek kişiler için yetki belgesi ücretinde % 75 indirim uygulanır.
Servis taşımaları faaliyetinde bulunmak üzere D4 yetki belgesi talep edenler için, (2) ve (4) numaralı alt bentlerde yer alan hükümler ile 24 üncü maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde yer alan hüküm aranmaz. Ancak, bu alt bent kapsamında faaliyet gösteren/gösterecek firmaların, yolcu toplama noktalarının 41 inci maddenin onikinci fıkrasına uygun olması ve bu noktaların yetki belgesi eki taşıt belgesinde kayıtlı her bir taşıt için ayrı ayrı olmak üzere, her bir il için 3’ten fazla olmaması şarttır. Ancak, bu fıkra kapsamında öğrenci taşımacılığı faaliyeti yürütecekler için, yolcu toplama noktası sayısında sınır uygulanmaz…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 18 adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ile 1 adet Midibüsün İstanbul Havalimanı Toplu Ulaşımı için kiralanması

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

18 adet Bagajlı Lüks Tip Otobüs ve 1 adet Midibüs kiralanarak 69 adet şoför personel, 6 adet operasyon personeli ile ekli teknik şartnamede belirtilen hatlarda İstanbul Havalimanı Toplu Taşıma Hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İstanbul ili sınırları içerisinde ve İdare tarafından belirlenen hat ve güzergahlarda” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…
Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.

b) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

c) Bu Şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar.

ç) Bu Şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

d) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname.

e) İsteklinin ortak girişim olması halinde, teklif mektubu standart formu ekinde yer alan iş ortaklığı beyannamesi,

f) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

g) Bu madde boş bırakılmıştır.

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h) Bu madde boş bırakılmıştır.

ı) Bu bent boş bırakılmıştır.

i) Kanun kapsamındaki idarelere taahhüt edilenler dışında yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen iş deneyiminin 13/1/2011 tarih ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 195 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince pay çoğunluğuna dayanarak kurulan şirketler topluluğu ilişkisi içinde kullanılması halinde bu hukuki ilişkiyi ve bu ilişkinin süresini tevsik eden belge

7.1.1) Bu madde boş bırakılmıştır.

7.1.2) Bu ihalede, istenen belgeler yerine yeterlik sertifikası sunulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İş tanımı” başlıklı 3’üncü maddesinde “İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında bagajlı lüks taşımacılık ihtiyacının karşılanması amacıyla toplu taşıma yapmak üzere 18 (onsekiz) adet otobüs ve 1 (bir) adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1(bir) yıl süreyle kiralanmasıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Genel yükümlülükler” başlıklı 4.1.3’üncü maddesinde “4.1.3.1 Yüklenici, işin yürütümünde kanuni olarak bulundurması zorunlu olan tüm belgeleri almakla yükümlüdür ve sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 (onbeş) iş günü içerisinde İdare’ye teslim edecektir. Teslim edilmemesi durumunda idari şartname ve sözleşmede yer alan hükümler uygulanacaktır. Bu belgelerin alınmamış olması veya ilgili makamlar tarafından talep edilmesine rağmen sunulmaması halinde ortaya çıkacak tüm hukuki ve cezai sorumluluk Yüklenici’ ye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihalenin konusunun yolcu taşımacılığı amacıyla otobüs kiralanması ve otobüsleri kullanacak olan şoförlerin çalıştırılması hizmeti olduğu, Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde işin İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı görülmüştür.

İhale ilanının 09.01.2023 tarihinde yayımlandığı, ihalenin 06.02.2023 tarihinde gerçekleştirildiği, ihaleye 9 isteklinin teklif sunduğu görülmüş olup Kurul kararı tarihi itibariyle henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu hizmetin, havalimanı yolcu taşımacılığı kapsamında otobüs ve midibüs kiralanması işi olduğu, Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği hükümleri uyarınca bahse konu işi taahhüt edecek olan kişilerin D1 taşıma yetki belgesine sahip olması gerektiği, ihale dokümanında bu belgenin istenilmemesinin tereddüte neden olduğu, ayrıca D1 yetki belgesi almak isteyen bir isteklinin, koltuk kapasitesini karşılayacak şekilde, kendi malı olan otobüs veya otobüsleri bünyesinde bulundurması gerekeceği, bu bağlamda ihale dokümanında araçların sahipliğine ve yetki belgelerine ilişkin düzenleme yapılmamasının hatalı olduğu iddia edilmektedir.

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu ile Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinde, taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için yetki belgesi alınmasının zorunlu olduğu, D türü yetki belgesinin otobüsle tarifeli veya tarifesiz yurtiçi yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verileceği, bu kapsamda D1 yetki belgesinin, ticari ve tarifeli olarak yapacaklara, D2 yetki belgesinin ticari ve tarifesiz olarak yapacaklara, D3 yetki belgesinin hususi taşımacılık faaliyetinde bulunarak, kendi personelinin taşımasını yapacaklara, D4 yetki belgesinin ticari olarak, taşıma mesafesine bakılmaksızın il içi ve 100 kilometreye kadar olan şehirlerarası tarifeli ve tarifesiz olarak yapacaklara verileceği, yapılacak faaliyetin kapsamına uygun bir yetki belgesi alınmadan herhangi bir faaliyette bulunulamayacağı ve yetki belgesi sahiplerinin almış oldukları yetki belgesinin kapsamı dışında faaliyette bulunamayacakları hüküm altına alınmıştır.

Mezkûr mevzuat hükümlerinde ayrıca D1 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 150 adet koltuk kapasitesine ve 60.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmalarının, D2 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 75 adet koltuk kapasitesine ve 30.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmalarının, D3 yetki belgesi için başvuranların en az, 1 adet özmal otobüse sahip olmalarının ve D4 yetki belgesi için başvuranların en az, 1 adet otobüsle asgari kapasiteye ve tüzel kişiliklerin 5.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmalarının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihaleye ait İlan ile İdari Şartname’de, Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nde belirtilen yetki belgelerine yer verilmediği ve söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak sunulacağına yönelik düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan Teknik Şartname’de, işin yürütülmesi sürecinde ilgili kanunlar gereği bulundurulması zorunlu olan tüm belgelerin alınması hususunda yüklenicinin sorumlu olduğu ve bahse konu belgelerin sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 iş günü içerisinde idareye teslim edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

İhalenin konusunun İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması hizmetlerini kapsadığı, Karayolu Taşıma Yönetmeliği gereği otobüsle tarifeli veya tarifesiz yurtiçi yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilerin D yetki belgesine sahip olması gerektiği, idare tarafından söz konusu yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği ancak işin yürütülmesi sürecinde söz konusu belgenin yüklenici tarafından alınarak idareye teslim edileceğinin düzenlendiği, ihalede D yetki belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmemesinin, başvuru sahibinin iddia ettiği şekilde rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı, aksine idare tarafından söz konusu belgenin sözleşme imzalanmasının ardından yüklenici tarafından sunulacağına yönelik düzenlemenin rekabeti arttırıcı nitelikte değerlendirilebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından, ihale dokümanında araçların kendi malı olmasına ilişkin düzenleme yapılmamasının da mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan maddelerinde, D yetki belgesi alınması amacıyla otobüslerin tamamının kendi malı olma koşulunun bulunmadığı, anılan Yönetmelik’te, D1 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 150 adet koltuk kapasitesine ve 60.000 Türk Lirası sermayeye sahip olması, D2 yetki belgesi için başvuranların en az, otobüs cinsi özmal taşıtlarla toplam 75 adet koltuk kapasitesine ve 30.000 Türk Lirası sermayeye sahip olması, ancak D2 yetki belgesi almak için başvuran gerçek ve tüzel kişilerden, en az 1 adet otobüs dışında asgari kapasite şartı aranmayacağı, D3 yetki belgesi için başvuranların en az, 1 adet özmal otobüse sahip olması, D4 yetki belgesi için başvuranların ise en az, 1 adet otobüsle asgari kapasiteye ve tüzel kişiliklerin 5.000 Türk Lirası sermaye veya işletme sermayesine sahip olmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.

İhale konusu iş kapsamında 18 adet 46 koltuk kapasiteli otobüs ile 1 adet 29 koltuk kapasiteli midibüs kiralanacağı, söz konusu otobüs ve midibüsün koltuk kapasiteleri ile Yönetmelik’in yukarıda aktarılan maddeleri ve D yetki belgesi almak için gerekli olan koltuk kapasiteleri dikkate alındığında, isteklilerin araçların tamamının kendi malı olması gerekmediği anlaşılmış olup bu çerçevede başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından havalimanı yolcu taşımacılığı için gerekli olabilecek izin belgelerinin ihale dokümanında düzenlenmediği, bahse konu izin ve yetki belgesinin bulunmaması halinde havalimanı taşımacılık ihalesinin düzenlenip düzenlenemeyeceğinin tereddüte neden olduğu iddia edilmektedir.

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Yolcu taşımacılığı faaliyetinde bulunanların yükümlülükleri” başlıklı 41’inci maddesinde “(16) Havalimanından şehir merkezine, başka bir şehir veya tersi yönde tarifeli yolcu taşımacılığı yapacak gerçek veya tüzel kişilerin; a) Adlarına B1 veya D1 yetki belgesi düzenlenmiş olması, b) Havalimanı işleticisi ile yer tahsis sözleşmesi imzalamış olmaları, c) Havalimanı ile terminaller haricindeki kalkış yeri/noktası, ara duraklar, indirme/bindirme cepleri ve varış yeri/noktası için, büyükşehirlerde UKOME’den, büyükşehir olmayan yerlerde il trafik komisyonlarından izin alınması zorunludur…” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Genel yükümlülükler” başlıklı 4.1.3’üncü maddesinde “4.1.3.1 Yüklenici, işin yürütümünde kanuni olarak bulundurması zorunlu olan tüm belgeleri almakla yükümlüdür ve sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 (onbeş) iş günü içerisinde İdare’ ye teslim edecektir. Teslim edilmemesi durumunda idari şartname ve sözleşmede yer alan hükümler uygulanacaktır. Bu belgelerin alınmamış olması veya ilgili makamlar tarafından talep edilmesine rağmen sunulmaması halinde ortaya çıkacak tüm hukuki ve cezai sorumluluk Yüklenici’ ye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait İlan ile İdari Şartname’de, Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nde belirtilen izin belgesine yer verilmediği ve söz konusu belgelerin yeterlik kriteri olarak sunulacağına yönelik düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde, işin yürütülmesi sürecinde ilgili kanunlar gereği bulundurulması zorunlu olan tüm belgelerin alınması hususunda yüklenicinin sorumlu olduğu ve bahse konu belgelerin sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 iş günü içerisinde idareye teslim edileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

İhalenin konusunun İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak için otobüs ve midibüs kiralanması hizmeti olduğu, Karayolu Taşıma Yönetmeliği gereği havalimanından şehir merkezine, başka bir şehir veya tersi yönde tarifeli yolcu taşımacılığı yapacak gerçek veya tüzel kişilerin; havalimanı işleticisi ile yer tahsis sözleşmesi imzalamış olmaları ve büyükşehirlerde, büyükşehir belediyesi ulaşım koordinasyon merkezlerinden (UKOME) izin alınmasının zorunlu olduğu anlaşılmış olup idare tarafından söz konusu izin belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmediği, bahse konu belgenin yüklenicinin alması gereken nitelikte bir belge olduğu, aktarılan Teknik Şartname maddesi kapsamında ele alınması ve sözleşmenin imzalanmasına müteakip 15 iş günü içerisinde idareye teslim edilmesi gerektiği, söz konusu izin belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

…

78.1.3. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işler, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından;

69 adet şoför personel için brüt asgari ücretin %30 fazlası,

6 adet operasyon personeli için brüt asgari ücretin %40 fazlası ücret ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde

69 adet şoför personel 1000,5 gün süreyle,

6 adet operasyon personeli 87 gün süreyle çalıştırılacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve Yol Giderleri:

Yüklenici; sözleşme kapsamında çalışan bütün personellerine kişi başı aylık 26 gün üzerinden, 193 sayılı Kanunun; 23 üncü maddesinin (8) numaralı bendinde yer alan yemek ücreti ve (10) numaralı bendinde yer alan yol ücretini, Sözleşmenin uygulandığı yılda geçerli olan en üst istisna tutarı üzerinden nakdi olarak ödeyecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Bu giderler, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.3. Diğer Giderler:

25.3.3.1Özel teknik şartnamede yer alan ve Yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderler (Periyodik Bakım, Muayene, Tamir vb.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24’üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, personel çalıştırılmasına dayanan ve idarenin asıl işi niteliğindeki işlerin ihale edilemeyeceği, ihale konusu iş kapsamında yer alan personel ile personel olmayan kısmın ayrıştırılması gerektiği, idarenin asıl işi olan personelin ihale edilmesinin ilgili mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetlerin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirileceği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımları olarak ifade edildiği, ancak mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak işleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/iş makinesi kiralama vb. işler ile Kurum tarafından belirlenecek diğer işlerin, 78.1.1 inci maddede yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği açıklanmıştır.

Mezkûr Tebliğ maddesinde yer alan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım işi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik işleri, bu işlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan sürücülü araç kiralama işlerinin herhangi bir koşul aranmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği, ancak şikâyete konu ihaleye ilişkin işin yolcu taşımacılığı amacıyla otobüs kiralanması ve otobüsleri kullanacak olan şoförlerin çalıştırılması hizmeti olduğu, dolayısıyla incelemeye konu ihaleye ilişkin işin mevzuatta tanımlanan işlerden biri olmadığı görülmüştür.

Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan açıklamadan, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımının, ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade ettiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu iş kapsamında 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı, bahse konu ihalenin yaklaşık maliyet cetveli ve ekleri incelediğinde, personel maliyetinin yaklaşık maliyete oranının (17.524.440,75/63.357.464,74) %27 civarında olduğu görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler göz önüne alındığında, ihale konusu işin, Tebliğ’in 78.1.1 inci maddesinde yer alan hizmetler kapsamında yer almadığı, ayrıca 78.1.1’inci maddesindeki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin kriterleri sağlamadığı, ihalenin yaklaşık maliyet icmalinde toplam işçilik maliyetinin, yaklaşık maliyetin %70’ini karşılamadığı, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.31. Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 66’ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı’nin “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “4.1.1.7 Araç sürücüleri ÖHO Çalışma Yönergesi ve TUDES hükümlerine göre hizmet verecek olup, şoförlerin taşımaları gereken en düşük özellikler aşağıda sıralanmıştır:

a) Araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerekmektedir.

b) Araç sürücülerinin İdare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılması, bu eğitimler sonunda düzenlenen sınavda başarılı olması ve başarılı olan sürücülere İdare tarafından belirlenen şoför sicil numarasını Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi’ne tanımlatmaları gerekmektedir. Hâlihazırda aktif şoför sicil numarasına sahip sürücüler için bu şart aranmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlere ilişkin olarak, personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesinin işçiler açısından fazla çalışmaya yol açacağı, bu nedenle fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerektiği açıklanmış olup uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname’de araç sürücülerinin, idare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılacağının düzenlendiği fakat söz konusu eğitimlerin mesai saatleri dışında yapılacağına dair bir düzenleme bulunmadığı buna ek olarak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık taşımadığı anlaşılmış olduğundan başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

...

Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Ücret şekillerine göre tatil ücreti” başlıklı 49’uncu maddesinde “İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir.

Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır.

Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2 nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi. süresi.” hükmü,

Anılan Kanun’un Ek 2’nci maddesinde “İşçiye; evlenmesi veya evlat edinmesi ya da ana veya babasının, eşinin, kardeşinin, çocuğunun ölümü hâlinde üç gün, eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.

İşçilerin en az yüzde yetmiş oranında engelli veya süreğen hastalığı olan çocuğunun tedavisinde, hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynden sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla, bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi.

Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir...” hükmü,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “ (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

… ğ) İşveren: Çalışan istihdam eden gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

…ifade eder.

(2) İşveren adına hareket eden, işin ve işyerinin yönetiminde görev alan işveren vekilleri, bu Kanunun uygulanması bakımından işveren sayılır.” hükmü,

Mezkûr Kanun’un “İşverenin genel yükümlülüğü” başlıklı 4’üncü maddesinde “1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır.

ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır.

d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların sağlık ve güvenliğine ilişkin tedbirler” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir.

Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez…

78.1.4. Niteliği gereği süreklilik arz etme koşulu dışında diğer koşulları taşıyan ve ihale edilmesi mümkün olan hizmet alımları ile 78.1.1 maddede belirtilen koşulları taşıyan hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerinde, teklifler ile aşırı düşük tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesinde bu Tebliğin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için öngördüğü düzenlemeler (asgari işçilik maliyeti ile sözleşme giderleri ve genel giderlerin hesabı, sınır değer tespiti, işçilik hesaplama modülünün kullanım zorunluluğu vb.) aynen uygulanır.

…78.25 İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’de “4.1.1.2 Sözleşme süresince görev alacak tüm personel 4857 sayılı îş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacak olup, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden Yüklenici sorumlu olup, İdare’ye herhangi bir sorumluluk yüklenemez.

…4.1.1.7 Araç sürücüleri ÖHO Çalışma Yönergesi ve TUDES hükümlerine göre hizmet verecek olup, şoförlerin taşımaları gereken en düşük özellikler aşağıda sıralanmıştır:

a) Araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerekmektedir.

4.1.1.8 Yüklenici, 4.1.1.10 numaralı maddede belirtilen kısıtların sağlanmasında mevzuat gereği ortaya çıkacak tüm maliyetleri karşılamakla yükümlüdür.

4.1.1.9 İdare şoförlerin bağlı bulunduğu mevzuat hükümlerince performansı düşük bulunan herhangi bir sürücünün değiştirilmesini talep edebilir. Böyle bir durumda yüklenici, şartname koşullarını sağlayan yeni bir sürücü temin ederek İdare’ye sunmakla yükümlüdür.

4.1.1.10 Yüklenici, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile İdare’nin onayını almak suretiyle değiştirebilir.

4.1.1.11 Yüklenici 4857 sayılı kanunun 30.maddesinde tanımlı gereklilikleri sağlamakla yükümlüdür…

…

7.1 Bu sözleşme kapsamında Yüklenici tarafından görevlendirilen personel ile İdare arasında alt işverenlik dâhil hiçbir istihdam ilişkisi kurulamaz.

7.2 Yükleniciye ait araçlarda görev yapan personel, toplu taşımacılık hizmeti esnasında yüklenicinin vekili durumundadır. Araç personelinin her türlü fiilinden ve taşımacılıktan doğan mali, hukuki ve cezai sorumluluk yükleniciye aittir. Gerek İBB gerekse idare ile yüklenici arasında bu konuda hiçbir akdi ilişki kurulmaz.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemede, hastalık ve doğum izni kullanan personel için noksan kalan SGK gün sayısına bakılmaksızın işe gelmediği gün sayısı kadar yükleniciden kesinti yapılacağının düzenlendiği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait Teknik Şartname ile Sözleşme Tasarısı incelendiğinde, başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği hususa yönelik olarak bir düzenlemenin yer almadığı, idare tarafından, hastalık ve doğum izni kullanan personelin işe gelmediği günlere ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği bu kapsamda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ayrıca Teknik Şartname’nin 4 ve 7’nci maddesinde hukuki sorumluluk başlığı altında yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işin kamu hizmeti olduğu, işin yürütümü ve kamu hizmetinin yerine getirilmesinde idarenin müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıracak olan şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’nin 4.1.1.7 ve 4.1.1.10’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin 4857 sayılı Kanun’a aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin bahse konu maddeleri incelendiğinde, sözleşme süresince görev alacak personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğu, araç sürücülerinin sözleşme süresince aktif durumda olacak Toplu Taşıma Aracı Kullanım Belgesi sahibi olmaları gerektiği, sürücülerinin ayrıca idare tarafından düzenlenen şoför eğitimlerine katılması gerektiği, idare tarafından performansı düşük personelin değiştirilmesinin talep edilebileceği, ayrıca yüklenicinin, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile idarenin onayını almak suretiyle değiştirebileceği, yüklenici tarafından görevlendirilen personel ile idare arasında alt işverenlik dâhil hiçbir istihdam ilişkisi kurulamayacağı, personelinin her türlü fiilinden ve taşımacılıktan doğan mali, hukuki ve cezai sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareler tarafından ihale dokümanında çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği, idarelerin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığını tespit ettiği veya yetersiz gördüğü personeli yükleniciye yazılı olarak bildireceği ve yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılacağı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu ancak idarelerin ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamakla sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’de, idare tarafından performansı düşük personelin değiştirilmesinin talep edilebileceği, ayrıca yüklenicinin, herhangi bir şoförü şartnameye uygun başka bir şoför ile idarenin onayını almak suretiyle değiştirebileceğinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin idarenin, ihale konusu işte çalışacak personelin hizmetin gerektirdiği ve idarece belirlenen şartlara uygun olup olmadığı hususunu sağlamasına yönelik olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı görülmüştür.

Öte yandan başvuru sahibi tarafından ayrıca bahse konu Teknik Şartname düzenlemelerinde, işin yürütümü ve kamu hizmetinin yerine getirilmesinde idarenin müteselsil sorumluluğunu ortadan kaldıracak olan şartname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemelerinde, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarını yerine getirirken, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümlerini uygulamakla mükellef olduğu, bu kapsamda yüklenicinin tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve ilgili mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler ile diğer önlemlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Aktarılan Kanun hükümleri, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda aktarılan hükümleri ile Teknik Şartname’de yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde, Teknik Şartname’nin anılan maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumluluklarına yönelik olduğu anlaşılmış olup, anılan düzenlemenin yüklenicinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi kapsamındaki sorumluluklarına yönelik olduğu ve anılan mevzuat düzenlemeleri ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırılık teşkil etmediği, yüklenicinin, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan tedbirleri almakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu’nun aktarılan hükmü doğrultusunda da Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklere ilişkin asıl işveren olan ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının da alt işveren olan yükleniciler ile birlikte sorumlu olduğunun açık olduğu, idare tarafından söz konusu hususta sorumlu olunmayacağına ilişkin düzenleme yapılmasının bu sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı, bu itibarla mevcut düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına ve iddia konusu kanunlara aykırılık teşkil ettiğinden bahsedilemeyeceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6, 9 ve 11’inci iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1.maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in 78.22. maddesinde “Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü, 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.28’inci maddesinde “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Yüklenici tarafından;

69 adet şoför personel için brüt asgari ücretin %30 fazlası,

6 adet operasyon personeli için brüt asgari ücretin %40 fazlası ücret ödenecek olup teklif fiyata dahil edilecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde

69 adet şoför personel 1000,5 gün süreyle,

6 adet operasyon personeli 87 gün süreyle çalıştırılacak olup, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek ve Yol Giderleri:

25.3.3. Diğer Giderler:

25.3.3.1

Özel teknik şartnamede yer alan ve Yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderler (Periyodik Bakım, Muayene, Tamir vb.) teklif fiyata dâhil edilecektir.

Yukarıda belirtilen giderlerin dışında ihale dokümanında belirtilen hususların şartnamesine uygun olarak yerine getirilebilmesi için gerekli bütün giderler yükleniciye aittir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

2” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “3.1 Şartname konusu iş; İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü bünyesinde İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında bagajlı lüks taşımacılık ihtiyacının karşılanması amacıyla toplu taşıma yapmak üzere 18 (onsekiz) adet otobüs ve 1 (bir) adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1(bir) yıl süreyle kiralanmasıdır.

…4.1.1.2 Sözleşme süresince görev alacak tüm personel 4857 sayılı îş Kanunu hükümlerine uygun olarak çalıştırılacak olup, personelin ücret, SGK primleri, vergi, işsizlik sigorta primleri, fazla mesai, tazminat hakları vb. her türlü hak ve taleplerinden Yüklenici sorumlu olup, İdare’ye herhangi bir sorumluluk yüklenemez.

…4.1.1.6 İdare talimatlarına uygun personel kıyafetlerinin yazlık ve kışlık olmak üzere, aşağıda belirtilen adetlerde, her bir personel için temin ve dağıtılmasından Yüklenici sorumludur.

Yaz Mevsimi

Kış Mevsimi

Pantolon

Uzun Kollu Gömlek

Yok

Kısa Kollu Gömlek

Yok

Yelek

Fular

Ceket

Yok

Ayakkabı

Mont

Yok

Toplam Parça Adeti

…4.1.2.7 Araçların İç ve Dış Kısımlarında Bulunacak Yazılar:

(1) Araçların iç ve dış yüzeylerine yapıştırılacak “İstanbul Büyükşehir Belediyesi”, “İETT” yazısı, “İETT” ve “İBB” logosu, araç kapı numaraları, “Çözüm Merkezi”, “www.iett.gov.tr” yazıları, her türlü işaretleyiciler ve uyarıcılar ÎETT’nin güncel kurumsal kimlik kılavuzuna uygun olacak ve İdarenin öngördüğü yerlere yapıştırılacaktır.

(2) Yüklenici, idarenin belirleyeceği tasarıma uygun olarak içeriden bakıldığında dışarının görülmesini engelleyen “one way vision” malzeme ile araçların ön camı, ışıkları/farları, plakası, araç kodu, hat ismi (ön, yan ve arka) ve yangın müdahale portu gibi zorunlu bölümler haricindeki dış yüzeylerin giydirmesini yapmakla yükümlüdür.

…4.1.2.11 Araçların Toplu Taşıma Belgeleri alabilmeleri sürecinde mevzuat gereği ortaya çıkan tüm maliyetler Yüklenici yükümlülüğündedir.

4.1.2.12 Araçların her türlü bakım-onarım giderleri, egzoz muayenesi, fenni muayene, antifriz, cam suyu antifrizi, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik yenileme ve tamirleri, araç- gereç avadanlık, tamirat ve benzeri masraf ve giderleri Yüklenici’ ye aittir.

…4.1.2.14 Hizmet araçlarının lastikleri stepne dâhil aşınmış ve eski olmayacak, jantlarda eğilme- kırılma ve çatlak bulunmayacak, lastik diş derinliği standartlara ve yönetmeliklere uygun olacaktır. Diş derinliği yasal sınırın altına düşen lastikler ve patlama, hasarlanma ve yaşlanma vb. durumlarda lastikler Yüklenici tarafından değiştirilecektir.

4.1.2.15 Araçların her türlü sigorta, vergi, trafik cezası vb. giderleri Yüklenici' ye aittir. Aracın herhangi bir trafik kazasına karışması durumunda İdare tarafından hiçbir ücret ödenmeyeceği gibi üçüncü şahıslara ve İdare personeline karşı Yüklenici sorumludur.

…4.1.2.17 Yüklenici, öz malı olan ve/veya sözleşmeli olarak hizmete sunduğu araçların Mecburi Mali Mesuliyet (trafik) Sigortası ve tam Kasko sigortalarını yaptırmakla yükümlüdür.

4.1.2.18 Yüklenici öz malı olan ve/veya sözleşmeli olarak hizmete sunduğu tüm araçların Karayolları Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortasını yaptırmakla yükümlüdür.

… Madde 4.2 İdare’ye ait Yükümlülükler

4.2.1 Araçların sözleşme süresince yakıt giderleri İdare’ye aittir.

4.2.2 Araçların köprü, otoban, arabalı vapur vb. geçişleri için kullanılacak olan O.G.S, H.G.S vb. cihazlar İdare tarafından tedarik edilir ve çalışma saatleri içerisindeki geçiş ücretleri İdare tarafından karşılanır.

4.2.3 Araçların temizlik, parklanma, yer tahsisleri gibi hususlara ilişkin giderleri İdare tarafından karşılanır.

4.2.4 İdare araçlara reklam alabilir. Reklam gelirlerinin tümü İdare’ye aittir.

…4.2.8 Araçların GKM ve araç bilgisayarlarının tedarik ve montajı İdare’nin yükümlülüğündedir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

İhale kayıt numarası :2023/10447

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Tip 1 Şoför Personel (Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Tip 2 Operasyonel Personel (Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 12 Ay süreyle) (6 ad otobüs X 12 ay = 72 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Araç (Bagajlı Lüks Tip Otobüs, 315 Gün süreyle) (12 ad Otobüs X 10 Ay = 120 araç X ay)

araç x ay

120

Tip 2 Araç (Midibüs, 12 Ay Süreyle) (1 ad midibüs X 12 Ay = 12 araç X ay)

araç x ay

Tip 1 Şoför Personel

gün

1.000,5

Tip 2 Operasyonel Personel

gün

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Uyuşmazlığa konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, teklif fiyatına dahil olacak gider kalemlerinin düzenlendiği, anılan maddede, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretinin, Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde çalışılacak günlere ilişkin personel ücretinin, çalışacak personele ilişkin yol ve yemek bedellerinin teklif fiyata dahil olduğu, bahse konu maddede ayrıca teknik şartnamede yer alan ve yüklenici yükümlülüğündeki hususlara ilişkin tüm giderlerin (periyodik bakım, muayene, tamir vb.) teklif fiyata dâhil edileceğinin belirtildiği görülmüştür.

İhaleye ait Teknik Şartname’de, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ücret, SGK primleri vb giderler ile Teknik Şartname’de detayları düzenlenen ve personele dağıtılacak olan kıyafetlerin yüklenici sorumluluğunda olduğu, ayrıca araçların Toplu Taşıma Belgeleri alabilmeleri sürecinde mevzuat gereği ortaya çıkan tüm maliyetlerin, araçların her türlü bakım-onarım giderleri, egzoz muayenesi, fenni muayene, antifriz, cam suyu antifrizi, her türlü yağ ve yedek parça giderleri, lastik yenileme ve tamirleri, araç- gereç avadanlık, tamirat ve benzeri masraf ve giderlerinin, araçların her türlü sigorta, kasko, vergi vb. giderlerinin, araçlarda yer alacak giydirme giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı, ancak araçlara ait yakıt giderlerinin, araçların köprü, otoban, arabalı vapur vb. geçişleri için kullanılacak olan OGS, HGS vb. cihazlar ile geçiş ücretlerinin, araçların temizlik, parklanma, yer tahsisleri gibi hususlara ilişkin giderlerinin idare tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir.

Teknik Şartname’de ayrıca araçların üzerinde yer alacak olan giydirme masraflarına da yer verildiği, söz konusu maddede “Araçlarda idarenin belirleyeceği komple giydirmeler yüklenici tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine söz konusu maddenin zeyilname ile “(2) Yüklenici, idarenin belirleyeceği tasarıma uygun olarak içeriden bakıldığında dışarının görülmesini engelleyen “one way vision” malzeme ile araçların ön camı, ışıkları/farları, plakası, araç kodu, hat ismi (ön, yan ve arka) ve yangın müdahale portu gibi zorunlu bölümler haricindeki dış yüzeylerin giydirmesini yapmakla yükümlüdür.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı düzenlemeleri ile yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde sadece standart giderlerin teklif fiyata dahil edildiğine ilişkin matbu düzenlemeye yer verilmediği, idarece teklif fiyata dahil olacak gider kalemlerinin belirtildiği, söz konusu giderlerin detaylarına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapıldığı, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı ayrıca otobüslerde olması gereken giydirme işlemine ilişkin detayların da zeyilname ile değiştirilerek düzenlendiği görülmüş olup bu hususa ilişkin iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ihale dokümanından, ihale konusu işin İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı, ihale konusu işin, Tebliğ’in 78.1.1 inci maddesinde yer alan hizmetler kapsamında yer almadığı, ayrıca 78.1.1’inci maddesindeki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin kriterleri sağlamadığı, dolayısıyla ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşımadığı anlaşılmıştır. İhale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde şoförler için ayrı satır açılırken engelli personel için ayrı bir satır açılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamalarının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliği taşımayan ihalelerde İdari Sartname'de engelli işçi sayısının belirlenmesi gerektiğine yönelik olarak mevzuatta bir kuralın yer almadığı, dolayısıyla engelli personel sayısının ihale dokümanı kapsamında belirtilmemesinin ihale mevzuatına aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 7 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (Onİki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Mezkûr Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: İstanbul il sınırları içerisinde ve İdare tarafından belirlenen hat ve güzergahlarda

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi,

3.2. Kiralamalar kademeli olarak gerçekleştirilecek olup, işe başlama tarihinden itibaren sözleşme süresince kiralanacak araç ve personel sayılarının dönemlere göre dağılımı kümülatif olarak tablo-l’de gösterilmiştir:

Tarih Aralığı

Toplam 1. Tip Araç Sayısı

Toplam 2. Tip Araç Sayısı

Toplam 1. Tip Personel Sayısı

Toplam 2. Tip Personel Sayısı

Açıklama

Kiralama Başlangıç -31.03.2023

2023 ilk çeyrek boyunca toplamda 6 adet 1.tip, 1 adet 2.tip araç kiralanacak olup, bu süreçte görev alacak 1 ve 2. tip personel sayıları ise sırasıyla 27 ve 4'tür.

01.04.2023 - Sözleşme Bitiş

2023 2.çeyrek başlangıcı itibariyle "12 adet 1.tip araç", "42 adet 1.tip personel" ve "2 adet 2.tip personel" kiralaması daha yapılacaktır.

” düzenlemesi yer almaktadır.

İncelenen ihalenin konusunun, İstanbul Havalimanı toplu ulaşım entegrasyonu kapsamında toplu taşıma yapmak üzere 18 adet otobüs ve 1 adet midibüsün yakıtsız ve personel dâhil olarak 1 yıl süreyle kiralanması şeklinde tanımlandığı, birim fiyat teklif cetvelinde 18 adet otobüs ile 1 adet midibüsün kiralanması ile 75 adet personele ilişkin işçilik kalemlerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihaleye ait ilanın 09.01.2023 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 06.02.2023 olduğu görülmüş, Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddelerinde, işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiştir. Teknik Şartname’de de araçların bir kısmına ilişkin kiralama süresinin başlangıcının “31.03.2023” diğer kısmına ise “01.04.2023” olduğunun düzenlendiği görülmüştür.

Diğer taraftan ihale ilanının 09.01.2023 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 06.02.2023 olduğu, ihale konusu işin süresinin işin başlama tarihinden itibaren 12 ay ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı düzenlenmiş olup, ihale konusu işi gerçekleştirmek isteyen ve ilgili hizmet sektöründe faaliyet gösteren firmaların ihale konusu işe ilişkin hazırlık sürecini kesinleşen ihale kararından değil ihale ilan tarihinden itibaren başlamaları gerektiği ve bu hazırlık süreci doğrultusunda tekliflerini oluşturmaları gerektiği, ihale konusu iş kapsamında yer alan araç sayısı ile işin niteliği dikkate alındığında, söz konusu araçların temin edilebilmesi amacıyla süre verilmesi gerektiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

İhale konusu işin süresinin 12 ay olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı dikkate alındığında işin süresi konusunda belirsizliğin söz konusu olmadığı, ihale sürecinin uzaması nedeniyle sözleşme imzalanması hususunda gecikme yaşanması durumunda işin süresinin Sözleşme Tasarısı’nda yer alan düzenleme çerçevesinde ele alınması gerektiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının da uygun olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

a) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.

b) İhalenin adı, niteliği, türü, miktarı.

c) Mal alımı ihalelerinde teslim yeri, hizmet alımı ve yapım ihalelerinde ise işin yapılacağı yer.

d) İhale konusu işe başlama ve işi bitirme tarihi.

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu.

f) Yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler.

g) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.

h) İhale dokümanının nerede görülebileceği ve hangi bedelle alınacağı.

i) İhalenin nerede, hangi tarih ve saatte yapılacağı.

j) Tekliflerin ihale saatine kadar nereye verileceği.

k) Teklif ve sözleşme türü.

l) Teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, isteklice belirlenecek tutarda geçici teminat verileceği.

m) Tekliflerin geçerlilik süresi.

n) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “…(7) Aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamaz.” hükmü

Aynı Yönetmelik’in “İhale ve ön yeterlik ilanı” başlıklı 21’inci maddesinde “(1) İhale ve ön yeterlik ilanı, Kanunun 13 üncü maddesindeki hükümlere göre bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar kullanılarak yayımlanır.

(2) İhale veya ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgilerin, ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerdeki düzenlemelere uygun olması gerekir. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanında belirtilmeyen hususlara, ihale ve ön yeterlik ilanında yer verilemez.

(3) İhale ve/veya ön yeterlik dokümanı hazırlanmadan ilan yayımlanamaz.

(4) İlan sürelerinin hesaplanmasında ilanın yayımlandığı gün dikkate alınır, ihale günü veya son başvuru günü dikkate alınmaz. Kanunun 13 üncü maddesinde belirtilen ilan sürelerine uyulmak üzere, ilan yapılmasına kadar geçecek süre de göz önüne alınarak ilan yayımlanacak yerlere yeterli süre öncesinde ilan metinlerinin gönderilmesi zorunludur.” hükmü,

Mezkûr Yönetmelik’in “Elektronik ihale” başlıklı 59/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.

(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.

(3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden gönderilmeyen teklifler kabul edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan “Standart Form -KİK002.1B/EKAP” numaralı ihale ilanı standart formunun “[işin adı][yapım işi/hizmet alımı/mal alımı] 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun [19 uncu maddesine göre açık ihale usulü ile/21 inci maddesine göre pazarlık usulü ile/] ihale edilecek olup, teklifler sadece elektronik ortamda EKAP üzerinden alınacaktır.

İhaleye ilişkin ayrıntılı bilgiler aşağıda yer almaktadır:

İKN

1- İdarenin

a) Adı :

b) Adresi

c) Telefon ve faks numarası

ç)İhale dokümanının görülebileceği ve e-imza kullanılarak indirilebileceği

: https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/

internet sayfası …” şeklinde olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, ihaleye ait ilan metninde, isteklilerin idareye soru sormasını sağlayan elektronik posta adresinin belirtilmediği, elektronik posta adresinin ilanda bulunması zorunlu olan hususlardan olduğu bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan 24’üncü maddesinde, ihale ilanlarında yer alması gereken zorunlu hususlar hüküm altına alınmış olup söz konusu maddede, idarenin e-posta adresinin ihale ilanında olması gerektiğine ilişkin bir hükme yer verilmediği ayrıca elektronik teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen ihalelere ilişkin olarak Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan “Standart Form -KİK002.1B/EKAP” numaralı ihale ilanı standart formunda da idarenin e-posta adresinin ihale ilan metninde zorunlu olarak yer alması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

Diğer taraftan Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 6’ncı maddesinde; aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, ihaleye ait ilan metninde, isteklilerin idareye soru sormasını sağlayan elektronik posta adresinin belirtilmediği, elektronik posta adresinin ilanda bulunması zorunlu olan hususlardan olduğu iddia edilmekteyse de yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler çerçevesinde, idarenin e-posta adresinin ihale ilanında yer alması zorunlu hususlardan olmadığı, öte yandan isteklilerin idareye soru sormak amacıyla EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanamayacağı, bu kapsamda başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

b) Tüzel kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin,

teklif kapsamında sunulması zorunludur. Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir.

a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler;

…2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nda “4. İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:

…4.1.2.1. Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, ihale ilanında yer alan “Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır.” düzenlemesinin, halka arz denetimine ilişkin bir içerik olmaması sebebiyle mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda aktarılan 38’inci maddesinde, ihalelere katılacak aday veya istekliler tarafından; gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin, tüzel kişi olması halinde ise, elektronik ihaleler hariç, başvuru ya da teklif mektubunu imzalayanın noter tasdikli imza beyannamesinin teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgilerin idarece EKAP’tan alınacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihalenin e-teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, idare tarafından hem ihale ilanında hem de İdari Şartname’de yer verilen “Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır” düzenlemesinin yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmüne ve Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname düzenlemesine uygun olduğu görülmüş olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) İhale kayıt numarası: 2023/10447

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) İhale (son teklif verme) tarihi ve saati: 06.02.2023

Saat: 11:00… ” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu alımın tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat maddelerinde, idarelerin 4734 sayılı Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlığa konu ihale ihaleye ait doküman düzenlemeleri ile birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında, yolcu taşımacılığı yapılabilmesi amacıyla otobüs kiralanması ve otobüsleri kullanacak personele ilişkin iş kalemlerinin yer aldığı, ihale konusu işin niteliği ve iş kapsamında çalıştırılacak otobüs sayısı dikkate alındığında, ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılmaması hususu ile ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesinin idarenin takdirinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.II-316

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin