KİK Kararı: 2023/UH.II-246

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/010
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 01.02.2023
Karar No : 2023/UH.II-246
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz Aras Kurumsal İth. İhr. Ltd. Şti. - Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Self Servis Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Mesudiye Mah. 1. Hilal Sokak 4 16400 İnegöl/BURSA

YAPAN İDARE:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

Esenler Mah. Kocatepe Sok. 1 17100 ÇANAKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/761182 İhale Kayıt Numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı İlçe Sağlık Tesisleri İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.09.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Müdürlüğümüze Bağlı İlçe Sağlık Tesisleri İçin Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Pişirme, Dağıtım ve Sonrası” ihalesine ilişkin olarak Öz Aras Kurumsal İth. İhr. Ltd. Şti. - Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. - Self Servis Kurumsal Hizmetler Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 26.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.01.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2023 tarih ve 72307 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/59 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ilk ihale komisyonu kararıyla ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ancak daha sonra idareye yapılan bir şikayet başvurusu üzerine tekliflerinin iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı gerekçesiyle haksız şekilde değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakma kararını Kamu İhale Kurulunun 07.07.2022 tarihli 2022/UH.l- 809 sayılı kararında yer verilen gerekçelere dayandırdığı, söz konusu Kurul kararına karşı dava açmak istedikleri ancak anılan Kurul kararının sonuç bölümünde şikayet başvurusunda bulunan isteklinin itirazen şikayet başvurusunun reddedilmiş olması gerekçesiyle mahkemenin davayı gereksiz görmüş olduğu,

İdarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakma işleminde yasalara aykırı, eksik ve yanlış bilgiler olduğu, sunulan iş bitirme belgesinin Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.- Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı ticari işletmesine ait olduğu, söz konusu iş ortaklığında Name Kurumsal Yemek Gıda Temizlik Maddeleri İnşaat Turizm Limited Şirketinin %99 oranında, Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketinin ise %1 oranında ortaklığı olduğu, belgenin idare tarafından EKAP üzerinden düzenlendiği, 03.01.2018 tarih ve 9486 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.- Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı ticari işletmesinin unvan değişikliği yaparak Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne dönüştüğünün iş deneyim belgesinin açıklama kısmında belirtildiği,

İş ortaklığının ticari işletmeye dönüştürülmesinin 17.12.2017 tarihinde ticaret siciline tescil ettirildiği ve 21.12.2017 tarihli ticaret sicil gazetesinde de ilan ettirildiği, bu ticari işletmenin nevi değişikliği yaparak limited şirket olarak 29.12.2017 tarihinde tescil ettirildiği ve 03.01.2018 tarihindeki sicil gazetesinde de yayınlandığı, ortaklık oranı ve ortaklığı oluşturan ortakların kuruluştan beri var olan ortaklık oranlarını 19.08.2019 tarihine kadar korumuş oldukları, bu tarihte; Name Kurumsal Yemek Gıda Temizlik Maddeleri İnşaat Turizm Limited Şirketi’nin %99 orandaki hissesini Hamza Yavuz’a devrettiği, 13.11.2019 tarihli ve 9950 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin” unvan değişikliği yaparak “Diler Toplu Yemek Limited Şirketine” dönüştüğü, yine 11.08.2021 tarihli ve 10385 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde “Diler Toplu Yemek Limited Şirketinin” tescil olan hususlar başlığında, birleşme nedeniyle infisah (devrolunan) ifadesinin yer aldığı, devralan firmanın ticaret unvanının ise Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi olduğu, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararı uyarınca Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yasalara uygun bir belge olduğu,

İdarenin düzeltici işleme dayanak olarak aldığı Kamu İhale Kurulu kararının sonuç kısmında itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, ancak şikayetçinin 6 no’lu iddiasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulunun firmalarının iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı tespitini yapmış olduğu, Kararda belirtilen gerekçede ticari işletmelerin Türk Ticaret Kanununun tür değiştirme ile ilgili 180,181,182 ve 193’üncü maddelerinin olduğunun ifade edildiği, söz konusu Kurul kararının ilgili kısmında “Türk Ticaret Kanunu'nun “IV- Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181 ’inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.” ifadelerine yer verildiği,

Halbuki Türk Ticaret Kanunu’nun ticari işletmelerin birleşme ve tür değişikliği ile ilgili;

“VI - Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme Madde 194- (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmak ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır. (4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır...” şeklinde hükmünün bulunduğu,

194. maddenin 2. bendinde çok açık olarak bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde Kanunun 182 ila 193. maddelerinin kıyas yoluyla uygulanabileceğinin belirtilmiş olduğu, ayrıca; bilindiği üzere adi ortaklıkların ortak girişim sonucu alınan ihalelerde ihale süresi ile sınırlı olarak kurulan işletmeler olduğu, Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti. ve Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti.den oluşan Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.- Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. adi ortaklığı ticari işletmesi olarak ekte sunmuş oldukları Ticaret Sicili gazetelerinden de anlaşılacağı üzere işin kabul tarihi olan 31.12.2017’den önce 19.12.2017 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği ve 21.12.2017 tarihli sicil gazetesinde de yayımlandığı, söz konusu ticari işletmenin TTK’nın ilgili hükümlerine uygun olarak tür değişikliği ile Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adı ile 29.12.2017 tarihinde Ticaret Siciline tescil olduğu ve tescilin 03.01.2018 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlanmış olduğu, kısacası ihale konusu iş bitmeden sözleşme devam ederken adi ortaklığın kanun gereği önce ticari işletmeye hemen ardından da limited şirkete dönüşmüş olduğu, bununla beraber tür değişikliğinin başladığı tarihten yani 29.12.2017 tarihinden 19.08.2019 tarihine kadar şirketin % 99 hisse sahibinin Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti. olduğu ve yeni oluşan limited şirketinin de kurumsal olarak temsile yetkilisi olduğu, Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.nin tek ortağının da 19.08.2019 tarihine kadar İbrahim Sesli olduğu ve bu hisse oranının bir buçuk yıldan fazla korunmuş olduğu, bu tarihte Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti.nin Hamza Yavuz’a devir olduğu, 19.08.2019 tarihi ile 29.07.2021 tarihleri arasında yaklaşık 2 yıl süre şirket çoğunluk hissesinin Hamza Yavuz’da kaldığı, 13.11.2019 tarihli ve 9950 sayılı Gazetede Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin unvanının Diler Toplu Yemek Limited Şirketi olarak değiştirildiği, 29.07.2021 ve 11.08.2021 tarihli gazeteler içerisinde Diler Toplu Yemek Limited Şirketi’nin Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerince Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi tarafından tüm hisseleri alınarak birleşme yoluna gidildiği, bu tarihte Diler Toplu Yemek Limited Şirketi’nin de münfesih olduğu, buradan da anlaşılacağı üzere Türk Ticaret Kanununa uygun olarak adi ortaklık devam ederken ticari işletmeye geçildiği, tür değişikliği ile ihale konusu iş bitmeden limited şirket olarak tür değişikliğinin yapıldığı, şirketin % 99 hissesinin birleşmeye kadar korunduğu,

Ayrıca Aralık 2017 faturasının adi ortaklığın tür değişikliği sonucu oluşan Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından faturalandırıldığı, Kamu İhale Kurulu kararında sözü edilen ihale konusu iş deneyim belgesinin adi ortaklığın ortakları tarafından mükerrer olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, ayrıca Öz Aras Kurumsal İth. İhr. Ltd. Şti. ile birleşme yapan Diler Toplu Yemek Limited Şirketi firması da birleşme ile fesih olduğundan bu firmanın da iş deneyim belgesini kullanmasının mümkün olmadığı, Kurul kararında da belirtildiği gibi iş bitirme belgesinin açıklama kısmında adi ortaklığın tür değişikliği sonucu limited şirkete dönüştüğü bilgisinin özellikle belirtilmiş olduğu, bunun yanında farklı bir ihalede Kamu İhale Kurulunun 01.12.2021 tarih 2021/UH.I-2169 no’lu kararında firmalarıyla ilgili olumsuz bir tespit yapılmamış olduğu, bu durumun çelişki yarattığı,

Firmalarının ana iştigal konusunun kurumlara toplu yemek hizmeti vermek olduğu, firmalarının iş bitirme belgesinin mevzuat uyarınca işin bitiminden itibaren 5 yılın sonunda geçerliliğini yitireceği, yani iş bitirme belgelerinin geçerliliğinin 31.12.2022 tarihinde sona ereceği, itirazen şikâyetlerine konu olan idarenin düzeltici işlemine dayanak etmiş olduğu Kamu İhale Kurulunun kararında firmalarının iş bitirme belgesinin uygun olmadığının belirtilmiş olmasının diğer firmalar tarafından aleyhlerine delil olarak kullanılması neticesinde zarar gördükleri, Kamu İhale Kurumu kararlarında özellikle iş deneyim belgesinin iş ortakları tarafından mükerrer kullanımı ve çoğunluk hisselerinin en az bir yıl korunması hususunun yer aldığı, söz konusu iş deneyimi belgesinin yukarıda açıkladıkları nedenlerle mükerrer kullanımının söz konusu olmadığı gibi ilk ortaklığın yaklaşık bir buçuk yıl, ikinci ortaklığın yaklaşık 2 yıl sürdüğü, birleşmeden sonra da bir yıldan fazla süre geçtiği, Ticaret Bakanlığına konu ile ilgili yaptıkları başvuruya dair Ticaret Bakanlığı İç Ticaret Genel Müdürlüğü'nün nevi değişikliği ile ilgili resmi görüş yazısını ek olarak sundukları iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Adi ortaklıklar, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ila 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin düzenlemeleri kapsamında; “MADDE 180- (1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir.

Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.

MADDE 181- (1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.

c) Kollektif ve komandit şirketlerin tür değiştirmelerine ilişkin özel düzenleme

MADDE 182 - (1) Bir kollektif şirket bir komandit şirkete;

a) Kollektif şirkete bir komanditerin girmesi,

b) Bir ortağın komanditer olması,

hâlinde dönüşebilir.

(2) Bir komandit şirket kollektif şirkete;

a) Tüm komanditerlerin şirketten çıkması,

b) Tüm komanditerlerin komandite olması,

suretiyle dönüşebilir.

(3) Bir kollektif veya komandit şirketin tek kişi işletmesi olarak faaliyetine devam etmesine ilişkin 257 nci madde hükmü saklıdır.

(4) Bu madde uyarınca yapılacak tür değiştirmelerine 180 ilâ 190 ıncı madde hükümleri uygulanmaz.

…

MADDE 190- (1) Ortakların kişisel sorumlulukları hakkında 158 inci ve iş sözleşmelerinden doğan borçlar hakkında 178 inci madde uygulanır.

V - Ortak hükümler

1. Ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının incelenmesi

MADDE 191- (1) Birleşmede, bölünmede ve tür değiştirmede ortaklık paylarının ve ortaklık haklarının gereğince korunmamış veya ayrılma karşılığının uygun belirlenmemiş olması hâlinde, her ortak, birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde, söz konusu işlemlere katılan şirketlerden birinin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden, uygun bir denkleştirme akçesinin saptanmasını isteyebilir. Denkleştirme akçesinin belirlenmesinde 140 ıncı maddenin ikinci fıkrası uygulanmaz.

(2) Davacı ile aynı hukuki durumda bulunmaları hâlinde, mahkeme kararı, birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin tüm ortakları hakkında da hüküm doğurur.

(3) Davanın giderleri devralan şirkete aittir. Özel durumların haklı göstermesi hâlinde, mahkeme giderleri kısmen veya tamamen davacıya yükletilebilir.

(4) Ortaklık paylarının veya ortaklık haklarının korunmasını inceleme davası birleşme, bölünme veya tür değiştirme kararının geçerliliğini etkilemez.

2. Birleşmenin, bölünmenin ve tür değiştirmenin iptali ve eksikliklerin sonuçları

MADDE 192- (1) 134 ilâ 190 ıncı maddelerin ihlali hâlinde, birleşme, bölünme ve tür değiştirme kararına olumlu oy vermemiş ve bunu tutanağa geçirmiş bulunan birleşmeye, bölünmeye veya tür değiştirmeye katılan şirketlerin ortakları; bu kararın Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilanından itibaren iki ay içinde iptal davası açabilirler. İlanın gerekmediği hâllerde süre tescil tarihinden başlar.

(2) Kararın bir yönetim organı tarafından verilmesi hâlinde de bu dava açılabilir.

(3) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin işlemlerde herhangi bir eksikliğin varlığı hâlinde, mahkeme taraflara bunun giderilmesi için süre verir. Hukuki sakatlık, verilen süre içinde giderilemiyorsa veya giderilememişse mahkeme kararı iptal eder ve gerekli önlemleri alır.

3. Sorumluluk

MADDE 193- (1) Birleşme, bölünme veya tür değiştirme işlemlerine herhangi bir şekilde katılmış bulunan bütün kişiler şirketlere, ortaklara ve alacaklılara karşı kusurları ile verdikleri zararlardan sorumludurlar. Kurucuların sorumlulukları saklıdır.

(3) 202 ilâ 208, 555, 557, 560 ıncı madde hükümleri saklıdır. Bir sermaye şirketinin veya kooperatifin iflası hâlinde 556 ve 570 inci maddeler ile Kooperatifler Kanununun 98 inci maddesi kıyas yoluyla uygulanır.

VI – Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme

Madde 194- (1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu hâlde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193 üncü madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır…” hükümleri yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

… ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere kullanılan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicili müdürlükleri veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

… İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

7.5.2. Bu Madde boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği bu şartnamenin 7 nci maddesi dışındaki maddeleri ile teknik şartnamede belirtilen aşağıdaki belgeler:

{Belirtilmemiştir}

7.5.5 Bu Şartnamenin 7 nci maddesinde sayılan belgeler dışındaki belgeler tekliflerin değerlendirilmesinde yeterlik kriteri olarak dikkate alınmaz.

7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen; her türlü Yemek pişirme işleri veya her türlü yemek pişirme ve servis işleri veya her türlü yemek pişirme, servis ve servis sonrası hizmet işleri veya taşımalı yemek hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, başvuru sahibi isteklinin teklifinin 16.12.2022 tarihinde onaylanan düzeltici ihale komisyon kararında yer verilen “…iki limited şirket tarafından iş ortaklığı olarak teklif verilmiş ve sözleşmeye bağlanmış bir ihalede, iş deneyim belgesinin bu iş ortaklığının adına düzenlenmesi söz konusudur. Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti., Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti.den oluşan Name Kurumsal Ltd. - Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığının sonrasında Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olmasıyla, elde edilen iş deneyim belgesinin tamamının Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine geçmeyeceği, kamu ihale mevzuatı açısından Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, Name Kurumsal Ltd- Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığı ticari işletmesinin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu şirketin sonrasında unvan değişikliği yoluyla Diler Toplu Yemek Limited Şirketine dönüşmesi ve anılan şirketin Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti. tarafından devralınması sonrasında, başvuruya konu ihaleye teklif veren Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti.nin şikâyete konu iş deneyim belgesini iş deneyimini tevsik amacıyla kullanamayacağı…” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İsteklilerden Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesi incelendiğinde, iş bitirme belgesinin 06.03.2018 tarihinde Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, işin adının 2016/356284 İKN’li “2017 Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Hastane Taşıma Dağıtım ve Sonrası Hizmetlerine İlişkin Hizmet Alımı 5.kısım” olduğu, yüklenicinin iş ortaklığı olduğu, anılan iş ortaklığının oranlarının %99 Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti., %1 Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği, sözleşme tarihinin 23.11.2016 olduğu ve belge tutarının 4.217.329,62 TL olduğu anlaşılmıştır. Belgenin alt kısmında yer alan açıklama kısmında, yüklenici firmanın 20.02.2018 tarihli dilekçesi ile sunmuş olduğu 03.01.2018 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi ile şirket unvanının Name Atisal Kurumsal Yem. San ve Tic. Ltd. Şti. olarak değiştiğinin kendilerine bildirildiğine ilişkin ifadeye yer verildiği tespit edilmiştir.

Belge sahibi tüzel kişiliğin Ticaret Sicili Gazetesi kayıtları incelendiğinde, 21.12.2017 tarihli ve 9478 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Name Kurumsal Ltd- Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığı Ticari İşletmesinin kurulduğu, 03.01.2018 tarihli ve 9486 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde şirketin limited şirkete dönüşerek unvanının Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak değiştirildiği, şirketin %99 payının Name Kurumsal Yemek Gıda Temizlik Maddeleri İnşaat Turizm Ltd. Şti., %1 payının ise Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ne ait olduğu, 13.11.2019 tarihli ve 9950 sayılı Gazetede Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin unvanının Diler Toplu Yemek Limited Şirketi olarak değiştirildiği, 12.08.2021 tarihli ve 10386 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde Diler Toplu Yemek Limited Şirketi’nin Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerince Öz Aras Kurumsal İthalat İhracat Limited Şirketi tarafından tüm hisseleri alınarak birleşme yoluna gidildiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikle değerlendirildiğinde; Türk Ticaret Kanunu'nun “IV - Tür değiştirme 1. Genel hükümler” başlığı altında yer alan 180'inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği ve yeni türe dönüştürülen şirketin eskisinin devamı olduğu, 181’inci maddesinde ise, “Geçerli tür değiştirmeler” başlığı altında sayma yöntemiyle bir sermaye şirketinin dönüşebileceği sermaye şirketi türleri sayılmış, 182 ilâ 193'üncü maddelerde ise tür değiştirmeye ilişkin diğer hususlar düzenlenmiştir. Tür değiştirmeye ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 180 ilâ 193’üncü maddelerde ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, genel düzenlemelerden hariç olarak 194’üncü maddesinde özel bir hüküm yer almıştır. Bu şekildeki düzenlemeden kanun koyucunun ticari şirketlerin tür değiştirmesiyle ticari işletmenin tür değiştirmesini aynı nitelikte görmediği anlaşıldığından, doğrudan bir atıf olmadıkça tür değiştiren ticari işletmelere diğer hükümlerin kıyasen uygulanamayacağı ve kamu ihale mevzuatı açısından yeni bir şirket kurma yoluyla oluşan şirketin, ticari işletmenin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Somut olayda iki limited şirket tarafından iş ortaklığı olarak teklif verilmiş ve sözleşmeye bağlanmış bir ihalede, iş deneyim belgesinin bu iş ortaklığının adına düzenlenmesi söz konusudur. Name Kurumsal Yem. Gıda Temz. Mad. İnş. Turz. Ltd. Şti., Atisal Kurumsal Hizmetler Gıda Temizlik İnşaat Otomotiv Sanayi Tic. Ltd. Şti.den oluşan Name Kurumsal Ltd. - Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığının sonrasında Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olmasıyla, elde edilen iş deneyim belgesinin tamamının Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine geçmeyeceği, kamu ihale mevzuatı açısından Name Atisal Kurumsal Yemek Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, Name Kurumsal Ltd- Atisal Kurumsal Ltd. Adi Ortaklığı ticari işletmesinin devamı olduğunun kabul edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu şirketin sonrasında unvan değişikliği yoluyla Diler Toplu Yemek Limited Şirketine dönüşmesi ve anılan şirketin Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti. tarafından devralınması sonrasında, başvuruya konu ihaleye teklif veren Öz Aras Kurumsal İth. Ltd. Şti.nin şikâyete konu iş deneyim belgesini iş deneyimini tevsik amacıyla kullanamayacağı, aksi takdirde iş deneyim belgesi adına düzenlenen adi ortaklık niteliğindeki iş ortaklığının limited şirkete dönüşmesinden sonra limited şirketin adi ortaklığa ait iş deneyim belgesini kullanması, aynı zamanda adi ortaklığı kuran her iki şirket tarafından da ortaklık oranlarına göre aynı iş deneyim belgesinin mükerrer olarak kullanılması durumunu ortaya çıkarabileceğinden söz konusu husus kamu ihale mevzuatında yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı anlaşıldığından anılan isteklinin iş deneyimini tevsik için sunduğu belgenin şikâyete konu ihalede uygun görülmemesi işleminin yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.