KİK Kararı: 2023/UH.II-233

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/009
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 25.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-233
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İlkiz Orman Ürünleri Tekstil Temizlik İnş. Nakl. Petrol Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Milas Orman İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1245741 İhale Kayıt Numaralı “Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Milas Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 05.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme” ihalesine ilişkin olarak İlkiz Orman Ürünleri Tekstil Temizlik İnş. Nakl. Petrol Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 21.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.01.2023 tarih ve 71941 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/41 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

04.01.2023 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalenin Sadiye Yılmaz’ın üzerinde bırakıldığı kendilerinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, 21.12.2022 tarihinde yapılan şikayet başvurularının idarenin 27.12.2022 tarihli cevap yazısıyla reddedildiği,

1. İdari Şartname’de işin yapılacağı yerin Milas Denizcik Deposu (Beçin) Milas/MUĞLA olarak belirtilmesine rağmen Teknik Şartname’de işin yapılacağı yerin Yatağan Orman İşletmesi olarak belirtildiği, söz konusu ihalede teklif sunmalarına rağmen bu durumun tekliflerini etkilediği,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin okuryazar olmadığı, mevzuata göre okuryazar olmayan birisinin tam ehliyetli olmadığı gerekçesiyle şirket müdürü olamayacağı ve şirketinin temsilciyle yönetilecek bir şirket olamayacağı,

3. İhale üzerinde bırakılan istekliye ait ticaret sicil gazetesi üzerinde yapılan kontrollerde 06.12.2016 tarihinde kaydolmakla birlikte vergi dairesine kaydının ise 04.11.2020 tarihi olarak görüldüğü, adı geçen tarafından kullanılan e-posta adresinin daha önce şirket müdürlüğü yaptığı şirketine ait olduğu, o şirketin sayısız icradan dolayı batırılması sebebiyle ihaleye teklif sunan şirketi kurduğu, işçilerinin ücretlerinin ödemesini geciktirdiği, sunulan teminat mektubunun sahte olduğu ve şuan icralık durumunda olduğu,

Başvuru sahibinin 05.01.2023 tarihli dilekçesinde ise özetle;

4. İdari Şartname’de işin yapılacağı yerin Milas Denizcik Deposu (Beçin) Milas/MUĞLA olarak belirtilmesine rağmen Teknik Şartname’de işin yapılacağı yerin Yatağan Orman İşletmesi olarak belirtildiği, söz konusu ihalede teklif sunmalarına rağmen bu durumun tekliflerini etkilediği,

5. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından atılan imzaların birbirlerinden farklı olduğu, imza sirkülerinde Sadiye Yılmaz’a ait 3 imzanın da farklı olduğu ve kendisinin sayısız firma kurarak batırdığı, sayısız şahsi firma açtığı ve hepsinde de şirket müdürü olduğu, anılan şirketin vergi daire açılışının 04.11.2020 tarihli olmasına rağmen imza sirkülerinde bulunan tarihin 06.12.2016 olduğu, e-posta adresi kısmında beyan edilen adresin daha önce batırılmış şirketin olan e-posta adresinin bildirildiği, 2021 ve 2022 yılında vergi dairesi bilgileri kapalı olmasına rağmen ihale üzerinde bırakılınca anılan bilgilerin tekrar açıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.” hükmü ve anılan maddenin dördüncü fıkrasında “Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2)Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

21.11.2022 tarihli İhale İlanı’nın “İhale konusu hizmet alımın” başlıklı 2’nci maddesinde “…

c) Yapılacağı/teslim edileceği yer

…” düzenlemesi,

:

Milas Denizcik Deposu (Beçin) Milas/MUĞLA

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

25.003 m3 Yapacak Orman Emvali (Tomruk, Tel Direk, Maden Direk, Sanayi Odunu, Kâğıtlık Odun vb.) İstifleme İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Milas Denizcik Deposu (Beçin) Milas/MUĞLA” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş tanımı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme Hizmet Alımı İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Denizcik Orman Dışı Deposu Beçin Mahallesi Milas/MUĞLA

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 1’inci maddesinde “1- Devlet Orman İşletmesi Milas Orman İşletme Müdürlüğü, Denizcik Depo Şefliği, Denizcik Son Depo İstif Yerinde Mamul Damga ile Damgalanan…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Depodaki Orman Emvallerin Satışı Sonrası Yükleme İşleri” başlıklı 13’üncü maddesinde “Milas Orman İşletme Müdürlüğü, Denizcik Depo Şefliği, Denizcik Son Depo Satış İstif Yerindeki orman emvallerinin Milas Orman İşletme Müdürlüğünce satışı sonucu, orman emvallerini alan alıcı ile Milas Orman İşletme Müdürlüğü arasında imzalanan, Yapacak Orman Emvali İçin Vadeli Açık Artırmalı Satış Şartnamesinin, Madde 23”de;

“Satış istif yerleri ile Orman içi Satış istif yerlerinden Orman Emvali Satın alan alıcı, aldığı emvalin sahibi ve bundan sonraki yükleme, nakletme işi işverenidir. Bu işlerden doğan 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ile her türlü iş kazası ve işyerinde alınması gereken tedbirler ile vergi mevzuatından doğacak yükümlülüklerden mal sahibi sorumludur. Orman İdaresi bu konularda hiçbir sorumluluk kabul etmez.

Hükmü gereği Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü yüklemeden sorumlu değildir. Bundan dolayı, depodaki orman emvali satış sonrası, orman emvalini satın alan satıcı, istediği kişi veya firmaya Yatağan Orman Dışı Son Depodaki orman emvallerini Milas Orman İşletme Müdürlüğünden izin almak şartıyla kendi makineleriyle veya vekalet yolu ile yükletebilir. Orman emvallerini istifleme ihalesini alan Yüklenici, orman emvallerinin depodan yüklenmesinden ve naklinden sorumlu değildir. Orman emvallerini istifleme ihalesini alan Yüklenici, şayet orman emvali yükleme işi yapacak ise; istifleme işi için almış oluğu işin gereği olan araç ve işçiler ile yükleme yapmayacak, Yükleme işleri için ayrı ekipman ve işçi temin edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, ihale konusu işin kapsamının “Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme Hizmet Alımı” İşi olduğu, ihaleye ilişkin ihale ilanının 21.11.2022 tarihinde yayımlandığı, başvuru sahibi tarafından bahse konu dokümanın 03.12.2022 tarihinde edinildiği ve 21.11.2022 tarihli İhale İlanı 2’nci maddesinde, İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde işin yapılacağı yerin Denizcik Orman Dışı Deposu Beçin Mahallesi Milas/MUĞLA olarak düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde Yatağan Orman İşletme Müdürlüğü yüklemeden sorumlu olmadığı, bundan dolayı, depodaki orman emvali satış sonrası, orman emvalini satın alan satıcı, istediği kişi veya firmaya Yatağan Orman Dışı Son Depodaki orman emvallerini Milas Orman İşletme Müdürlüğünden izin almak şartıyla kendi makineleriyle veya vekalet yolu ile yükletebileceği düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ancak, ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikayet başvuru süresinin dokümanın indirildiği, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri için ise ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı hükme bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerle Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin çeliştiği yönünde iddialarının bulunduğu, ancak ihale ilanı ve ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olarak başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ihale dokümanının edinildiği 03.12.2022 tarihinde değil, idarece ihale komisyonu kararı alındıktan sonra yapıldığının anlaşıldığı,

Bu bakımdan, başvuru sahibinin İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemelerle Teknik Şartname’nin 13’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerin çeliştiğine yönelik iddialarının idarece ihale komisyonu kararı alındıktan sonra değil şikayete konu işlemin farkına varılma tarihi olan ihale dokümanı edinme tarihinden başlaması gerektiği, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 03.12.2022 tarihinde edinildiği ve anılan iddialara ilişkin başvurunun 21.12.2022 tarihinde yapıldığı, söz konusu başvuruya idarece 27.12.2022 tarihinde cevap verildiği, bu durum üzerine başvuru sahibi tarafından 04.01.2023 ve 05.01.2023 tarihlerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’inci maddesinde şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın indirildiği tarihte başlayacağı, ek olarak ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, ancak ihale dokümanını 03.12.2022 tarihinde edinen başvuru sahibinin ilgili süreler geçtikten sonra 21.12.2022 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…Hizmet sunucusu: Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri

…

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü yer almaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Kişiler Hukuku” başlıklı Birinci Kitabının “Gerçek Kişiler” başlıklı birinci kısmının “Kişilik” başlıklı birinci bölümünde

“A. Genel olarak

I. Hak ehliyeti

Madde 8 -Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler.

II. Fiil ehliyeti

1. Kapsamı

Madde 9 - Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir.

2. Koşulları

a. Genel olarak

Madde 10 - Ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyeti vardır.

b. Erginlik

Madde 11 - Erginlik onsekiz yaşın doldurulmasıyla başlar.

Evlenme kişiyi ergin kılar.

c. Ergin kılınma

Madde 12 - Onbeş yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir.

d. Ayırt etme gücü

Madde 13- Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir.

III. Fiil ehliyetsizliği

1. Genel olarak

Madde 14- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.

2. Ayırt etme gücünün bulunmaması

Madde 15- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz.

3. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar

Madde 16- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir.

Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar.

…

C. Kişiliğin başlangıcı ve sonu

I. Doğum ve ölüm

Madde 28- Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu anda başlar ve ölümle sona erer.

Çocuk hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde eder…” hükmü,

Anılan Kanun’un aynı kitabının “Tüzel Kişiler” başlıklı ikinci kısmının, “Genel Hükümler” başlıklı birinci bölümünde,

“A. Tüzel kişilik

Madde 47-Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar. Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz.

B. Hak ehliyeti

Madde 48- Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.

C. Fiil ehliyeti

I. Koşulu

Madde 49- Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar” hükmü bulunmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “B) Tacir” başlığı altında “I - Gerçek kişiler

1. Genel olarak

MADDE 12- (1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.

2. Küçük ve kısıtlılar

MADDE 13- (1) Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur.

3. Ticaret yapmaktan menedilenler

MADDE 14- (1) Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır.

(2) Birinci fıkraya aykırı hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır.

4. Esnaf

MADDE 15- (1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır.

II - Tüzel kişiler

MADDE 16- (1) Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.

(2) Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yerli istekli” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Yerli istekli, Türk vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliklerdir.

(2) Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli oldukları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge istenilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı ikinci kısmının “Ortak Girişimler” başlıklı İkinci Bölümüne dahil 38’inci maddesinde “(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

a) Gerçek kişi olması halinde, elektronik ihaleler hariç, noter tasdikli imza beyannamesinin,

…

teklif kapsamında sunulması zorunludur...Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekir.

(2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile elektronik ihaleler hariç vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

…” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın alabileceği, hizmet alımı ihalelerine teklif veren istekli olarak hizmet sunucusu olabilecekleri anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda gerçek kişilerin hak ehliyetini, sağ doğmak koşuluyla, ana rahmine düştüğü andan başlayarak elde edeceği, her insanın hak ehliyetinin bulunduğu, ayırt etme gücüne sahip ve kısıtlı olmayan her ergin kişinin fiil ehliyetinin bulunduğu ve fiil ehliyeti bulunan kimsenin kendi fiilleriyle hak edinebileceği ve borç altına girebileceği,

Anılan Kanun’da tüzel kişilerin ise başlı başına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanacakları, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ilişkin hak ehliyetlerine ehil oldukları ve kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanacakları hükümlerine yer verilmiştir.

Son olarak, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda gerçek kişi tacirin bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişi olarak tanımlandığı, bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimsenin fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılacağı ve son olarak bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimsenin, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olacağı, küçük ve kısıtlıların, ticaret yapmaktan menedilenlerin ve esnafların tacir sayılmayacağı,

Anılan Kanun’da tüzel kişi tacirin ise, ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşların da tacir sayılacakları hükümlerine yer verilmiştir.

Bahse konu ihalenin 05.12.2022 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirildiği, 07.12.2022 tarihinde idare tarafından Sadiye Yılmaz’a “Beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması ve/veya numune/demonstrasyon işlemlerine ilişkin ürün örneklerinin verilmesi/kurulumların yapılması/aşırı düşük teklif açıklamalarının sunulması” konulu yazının EKAP üzerinden tebliğ edildiği, anılan yazıda “Milas Orman İşletme Müdürlüğü 2023 Yılı Denizcik Orman Dışı Deposu İstifleme işine ait ihalede tekliflerin değerlendirmesi sürecine geçilmiş olup, beyan ettiğiniz bilgi ve belgeleri tevsik eden ve EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayan aşağıdaki belgeleri ekleri ile birlikte, İdari Şartnamenin 7.9. maddesine uygun olarak, 12.12.2022 tarihine kadar İdaremize sunmanız gerekmektedir.

Sunulması Gereken Belgeler

• Vekaletname Bilgileri

• Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci Maddesinin İkinci Fıkrasına Uygun Olarak Alınan Geçici Teminat Mektubu (Bu mektuplara ilişkin bilgiler EKAP'a elektronik ortamda aktarılmalıdır.)

• Geçici Teminat Mektubu Dışındaki Teminatlar

• EKAP’ta Kayıtlı Olan İş Deneyim Belgesi

• EKAP’ta Kayıtlı Olmayan İş Deneyim Belgesi

• İş Deneyim Belgesi Düzenlenemeyen Hallerde İş Deneyimini Gösteren Diğer Belgeler(varsa)

• Teknolojik Ürün Deneyim Belgesi

• Ortaklık Tespit Belgesi

• Ortaklık Tespit Belgesi

• Diğer Belge

• Diğer Belgelere İlişkin Açıklamalar” ifadelerine yer verildiği, istekli tarafından sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde idarece 13.12.2022 tarihli ihale komisyonu kararının alındığı, sonuç olarak ihalenin Sadiye Yılmaz’ın üzerinde bırakıldığı ve başvuru sahibi istekli İlkiz Orman Ürünleri Tekstil Temizlik İnş. Nakl. Petrol Turz. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin okuryazar olmadığı, mevzuata göre okuryazar olmayan birisinin tam ehliyetli olmadığı gerekçesiyle şirket müdürü olamayacağı ve şirketinin temsilciyle yönetilecek bir şirket olamayacağı iddiası aşağıda incelenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli Sadiye Yılmaz tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosu ile birim fiyat teklif mektubu incelendiğinde, elektronik ortamda düzenlenen birim fiyat teklif mektubunda Sadiye Yılmaz’a ait 34********* kimlik numarasının ve 97******** vergi kimlik numarasının beyan edildiği, EKAP üzerinde teklifi imzalayan kişinin kontrolü yapıldığında 34********* kimlik numaralı Sadiye Yılmaz tarafından teklifin imzalandığının görüldüğü, internet üzerinden yapılan kayıtlı mükellef sorgulamasında ise adı geçenin vergi kimlik numarası ile T.C. kimlik numarasının birim fiyat teklif mektubunda yer alan numaralarla örtüştüğünün görüldüğü, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda ise adı geçen tarafından vekaletname kullanılmadan ihaleye katılım sağlandığı anlaşılmıştır.

Anılan isteklinin internet üzerinden yapılan ticaret sicil gazetesi kontrolünde ise, 09.12.2016 tarihli ve 9216 sayılı gazetede Sadiye Yılmaz Can Tarım Orman Ürünleri ticaret unvanıyla kuruluşun ilan edildiği, anılan gazetede “GERÇEK KİŞİLER

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden

İlan Sıra No: 70347

Mersis No: 34**************

T.C. Kimlik No:***********

Ticaret Sicil No: 192218

Ticaret Unvanı

SADİYE YILMAZ CAN TARIM ORMAN ÜRÜNLERİ

Adres: Gazi Mah. 3882 Sk. No: 5/2 Karabağlar İzmir

Yukarıda bilgileri verilen gerçek kişi tacir ile ilgili olarak aşağıda belirtilen hususların Türk Ticaret Kanunu’na uygun olarak 06.12.2016 tarihinde tescil edildiği ilan olunur.

Tescil Edilen Hususlar: Kuruluş

Tescile Delil Olan Belgeler: İzmir 14. Noterliğinin 02/12/2016 tarihli ve 5268 yevmiye numarası ile Değişiklik.

Taahhütname

İşletme Sahibi:

İşletme Sahibi: Sadiye Yılmaz

…

İşletmenin Açılış Tarihi:

İşletmenin açılış tarihi 02.12.2016’dır

…

İşletme Adına Yetkili Kişiler:

Aksi Karar Alınana Kadar *********** T.C. Kimlik No’lu Gazi Mah. 3882 Sk.5/2 Karabağlar/İzmir adresinde ikamet eden, Sadiye Yılmaz işletme Sahibi olarak seçilmiştir.” bilgilerinin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemeler, tespitler ve mevzuat açıklamaları sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin gerçek kişi tacir olduğu, ihaleye gerçek kişi sıfatıyla katıldığı anlaşıldığı, ayrıca temyiz kudretine sahip olmadığı ve kısıtlı olduğuna ilişkin somut bir bilgi belge de sunulmadığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

…

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin 3 ve 5’inci iddialarında yer alan ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket müdürü ve anılan istekli tarafından sunulan belgelere ilişkin iddiaların 21.12.2022 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, söz konusu iddiaların ilk kez 04.01.2023 ve 05.01.2023 tarihlerinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu dilekçelerinde yer aldığı tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikâyet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumu’nun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin 3 ve 5’inci iddialarında yer alan ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket müdürü ve anılan istekli tarafından sunulan belgelere ilişkin iddialarının uyuşmazlığa konu hususun öğrenilmiş olduğu kesinleşen ihale komisyonu kararının bildirim tarihi olan 13.12.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı olarak başvuruya konu edilmesi gerekirken anılan iddialara bu süre geçtikten sonra 04.01.2023 ve 05.01.2023 tarihlerinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu dilekçelerinde yer verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin 3 ve 5’inci iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.