KİK Kararı: 2023/UH.II-229

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/009
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 25.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-229
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Aras Üretim Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1241044 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesine ilişkin olarak Aras Üretim Destek Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin 19.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2023 tarih ve 71290 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/21 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 1 sıra nolu özel aykırılık halinde yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi ve/veya işe süresinde başlamadığı takdirde, idare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar verileceği, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) oranında gecikme cezası uygulanacağı, ihtar süresi sonunda aynı durumun devam etmesi halinde ise sözleşmenin feshedileceği belirtilmişken, devamında söz konusu aykırılık halinde belirtilen durumun üç defa gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, dolayısıyla 1 sıra nolu aykırılık halinde belirtilen aykırılığın meydana gelmesi durumunda verilen ihtar süresi sonunda mı sözleşmenin feshedileceği yoksa bu durumun üç defa gerçekleşmesi halinde mi sözleşmenin feshedileceği hususunda bir çelişki bulunduğu, bahsedilen aykırılığın gerçekleşmesi durumunda idarece ihtar yapılacağı belirtilmekle birlikte ihtar süresi sonunda aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedileceği düzenlemesinin de yer aldığı, bu durumun söz konusu aykırılığın üçten az olması halinde hangi yaptırımın uygulanacağı hususunda çelişki oluşturduğu,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesi gereğince ihale dokümanlarında ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, yüklenicinin bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılmasının zorunlu tutulduğu, ancak idare tarafından böyle bir düzenlemeye yer verilmediği, Teknik Şartname’nin 1.6.d maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesi ile birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, iş kapsamında istihdam edilecek olan engelli personel için yol ücretinin öngörülmediği, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince ihale kapsamında çalışan engelli işçilerin yol ücretlerinin diğer işçilerle eşit şartlarda ödenmesi gerektiği,
Teknik Şartname’nin 30’uncu sayfasında yer alan düzenlemede Rejim 1 ve Rejim 2 hastalarının diyet hastası olarak gösterileceğinin belirtildiği, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde Rejim 1 ve Rejim 2 öğünleri için ayrı bir satır açılmadığı ve iş kalemi olarak bir belirleme yapılmadığı, ayrıca Rejim 1 ve Rejim 2 yemeklerinin içeriklerine ve çiğ girdi miktarlarına, bir öğünde verilecek çeşit sayısına yer verilmediği, bu durumun maliyet hesaplamada belirsizlik yarattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

…

(5) Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlarla ilgili olarak sözleşme tasarısı dışındaki diğer ihale dokümanında yapılan düzenlemeler dikkate alınmaz.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır. …” açıklaması ile 16.1.2’nci maddeye bağlı 26.1 numaralı dipnotta “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.”, 26.2 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” ve 26.3 numaralı dipnotta “Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 12 AYLIK MALZEME DAHİL YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE SONRASI HİZMETLERİ İHALESİ

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Toplam Öğün Sayısı: 801.000

Normal Yemek: 528.000

Diyet Yemek: 96.000

Normal Kahvaltı: 129.000

Diyet Kahvaltı: 48.000

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı (teknik şartnamede tanımlı) sağlık tesislerdir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 106 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi ve/veya işe süresinde başlamadığı takdirde, İdare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar verilecek olup, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,1 (bindebir) oranında gecikme cezası uygulanacaktır. İhtar süresi sonunda aynı durumun devam etmesi halinde 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (a) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Binde 1

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

Firma tarafından çıkarılan yemeğin yenilmesi sonucunda Kurumda hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan kişi sayısı o gün yemek yiyenlerin % 3 ü olduğu takdirde, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25 inci maddesi gereğince idare zarara uğratılmış sayılır ve sözleşme tek taraflı feshedilerek teminatı irat kaydedilir. Bu durumda; zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin, Sağlık Tesisi ya da idare aleyhine herhangi bir yasal girişim sonucu hak talebinde bulunması durumunda, yasal hükümler gereği idareye gelen tüm maddi ve manevi cezaları, yasal faizler dahil olmak üzere yükleniciye rücu edilir. Yüklenici bu durumdan dolayı itirazda bulunamaz.

Sözleşme süresi boyunca yükleniciden kaynaklı sebeplerden dolayı sağlık tesislerinin herhangi birinde; 3 (üç) tam gün yemek verilmemesi,

hallerinde

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

…

Başvuruya konu ihalenin Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğü tarafından açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 23.12.2022 tarihinde gerçekleştirilen “12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” ihalesi olduğu, söz konusu ihalede toplam 33 adet ihale dokümanı edinildiği ve 17 istekli tarafından teklif sunulduğu, inceleme tarihi itibariyle ihale komisyonu kararı alınmadığı, başvuru sahibinin iddialarının ise ihale dokümanı düzenlemelerine yönelik olduğu görülmüştür.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirli sayıda gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılıklara ve bu aykırılıklarda uygulanacak ceza oranına tablo halinde yer verileceği, ayrıca Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ait 26.1’inci dipnottan tablo kapsamında aykırılık hali olarak somut fiillere yer verileceği, cezaya ilişkin yazılacak oranların ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen ve 26.3’üncü dipnota göre üçten az olmayacak sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 26.2’nci dipnota göre otuzdan az olmayacak sayıya ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen tabloda yer verilen ve iddiaya konu edilen 1 sıra no’lu özel aykırılık hali olan “yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi ve/veya işe süresinde başlamaması” aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda binde bir oranında ceza verileceği, ayrıca bu aykırılık halinin 3 kez gerçekleşmesi ve toplam özel aykırılık halinin de 106 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin,

Ancak idarece aynı maddenin yine 1 sıra no’lu satırında yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi ve/veya işe süresinde başlamaması aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar verilerek gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde biri oranında gecikme cezası uygulanacağı, ayrıca bu ihtar süresi sonunda aynı durumun devam etmesi halinde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (a) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedeceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasının ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde düzenlenen 1 sıra no’lu özel aykırılık haline ilişkin hususlarda çelişki bulunduğu yönünde olduğu, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile ihale dokümanı düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde, anılan Tasarı’nın yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi ve/veya işe süresinde başlamaması aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda binde bir oranında ceza verileceği, bu fiilin tekrar sayısının 3 olarak düzenlendiği, ayrıca tabloda düzenlenen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 106 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, Tip Sözleşme’ye göre anılan madde kapsamında sözleşmenin feshinin sadece aktarılan hallerin birlikte gerçekleşmesi durumunda mümkün olduğu, ancak idarece iddiaya konu edilen 1 sıra no’lu fiilin gerçekleşmesi halinde on gün süreli ihtar çekilerek gecikilen her takvim günü için binde bir oranında cezaya rağmen aynı durumun devam etmesi halinde sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği, bu itibarla söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme’de belirtilen sözleşme fesih kriterlerine aykırı bir düzenleme olduğu, idarece Tip Sözleşme’de yer almayan bir sözleşmeye aykırılık haline yer verildiği, bu durumun 16.1.2’nci madde kapsamında hangi yaptırımın uygulanacağı hususunda çelişki oluşturduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75’inci maddesinde “… 75.2. İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir. …” açıklaması,

İdari Şartname’de “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İstekliler, ihale konusu iş kapsamında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi, teklifleri ekinde vereceklerdir. İhalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerine kalması durumunda, isteklinin işe ait sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesini İdarenin onayına sunması gerekir. Bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak (Birim Fiyat Teklif Cetvelinde ayrı satır açılan kalemler dışındaki) ulaşım, sigorta, vergi (KDV hariç), resim ve harç giderleri ile teknik şartnamede yüklenici tarafından getirilmesi tanımlanan Ekipman/ Demirbaş giderleri, elektrik, su, doğalgaz giderleri, ilaçlama ve benzeri giderleri teklif edilecek fiyata dahil edilecektir. …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin tanımı ve kapsamı” başlıklı 1’inci maddesinde “Kocaeli İl Sağlık Müdürlüğüne bağlı aşağıda belirtilen sağlık tesisleri ile bu sağlık tesislerine bağlı birimlerin Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İşidir.

…

Bu teknik şartname yukarıda belirtilen hastane ve ağız diş sağlığı merkezleri ile bağlı tüm polikliniklerinin ve sözleşme süresi içinde yeni açılacak olan tüm sağlık tesislerinin bütün birimlerindeki yatan hastalar, hasta refakatçileri, diyaliz bölümü bulunan hastanelerde diyaliz hastaları için kahvaltı ve personel için yemek ile kahvaltı, kahvaltı ve ara öğün hazırlanması, dağıtılması ve aşağıda tarif edildiği üzere sonraki hizmetlerin (bulaşık, temizlik, bakım-onarım, atıkların toplanması gibi) hijyen ve sanitasyon kurallarına uygun şekilde gerçekleştirilmesinin sağlanmasını kapsar. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Atıkların toplanması, bulaşıkların yıkanması, temizlik ve ilaçlama yapılması” başlıklı 1.6’ncı maddesinde “… d) Yüklenici, yemekhaneleri, mutfak ve depoları, böcek ve haşarattan arınması için usulüne göre periyodik olarak (15 günde bir) ve sorun çıktığında ilaçlama yaptırmakla yükümlüdür. İlaçlama işi ile ilgili tüm masraflar yükleniciye aittir. İlaçlama işi, Biyosidal Ürün Uygulama İzin/Bildirim Belgesi olan bir firma ile yapılacaktır, yüklenici bu izin belgesine sahip ise kendisi ilaçlama işini yapabilir. Ayrıca ilaçlama esnasında idare yetkilisinin ilaçlama izin belgesini istemesi durumunda izin belgesini idare görevlilerine göstermek zorundadır. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1.

Yüklenicinin kendisinin Biyosidal Ürün Uygulama İzin Belgesine sahip değil ise ilaçlama işi için alt yüklenici kullanılabilecektir. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamalarında; ihale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’e uygun olarak gerçekleştirileceği, yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı, bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapılması gerektiği, ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesinin “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebileceği ve her ne kadar İdari Şartname’de işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenicinin ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabileceği açıklanmıştır.

İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde işin alt yüklenicilere yaptırabileceği, Teknik Şartname’de ise ihale konusu işin kapsamının ayrıntılı bir şekilde belirlendiği, ayrıca aynı Şartname’nin 1.6’ncı maddesinde “Yüklenici, yemekhaneleri, mutfak ve depoları, böcek ve haşarattan arınması için usulüne göre periyodik olarak (15 günde bir) ve sorun çıktığında ilaçlama yaptırmakla yükümlüdür. İlaçlama işi ile ilgili tüm masraflar yükleniciye aittir. İlaçlama işi, Biyosidal Ürün Uygulama İzin/Bildirim Belgesi olan bir firma ile yapılacaktır, yüklenici bu izin belgesine sahip ise kendisi ilaçlama işini yapabilir. Ayrıca ilaçlama esnasında idare yetkilisinin ilaçlama izin belgesini istemesi durumunda izin belgesini idare görevlilerine göstermek zorundadır.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği,

Yapılan incelemede, ihale konusu “12 Aylık Malzeme Dahil Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri” işinde ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmadığı, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde bu doğrultuda bir belge istenilmediği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, ilaçlama işinin hizmetin karakteristik edimi olmadığı, bahse konu düzenlemelerden ilaçlama işinin Biyosidal Ürün Uygulama İzin/Bildirim Belgesi olan bir firmaya yaptırılacağı, ancak yüklenici bu izin belgesine sahip ise kendisinin de yapabileceği, Teknik Şartname’nin 1.6’ncı maddesinde yer alan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.2’nci maddesinde yer alan açıklamalara aykırı olmadığı, kaldı ki ihale dokümanında izin belgesine sahip olunmaması durumunda ilaçlama işi için alt yüklenici kullanılabileceğinin de açıkça düzenlendiği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinde “… engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehiriçi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehiriçi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” hükmü,

04.03.2014 tarihli ve 28931 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Ücretsiz seyahat hakkından yararlanacak kişiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) 4736 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca demiryolları ve deniz yollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanacaklar aşağıda belirtilmiştir:

…

e) Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…C) Yol Ücreti:

Bu hizmet alımı kapsamında çalışacak kişilerin (engelli personeller hariç) yol bedeli yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacaktır. Yol bedeli için aylık gün sayısı; 26 (yirmialtı) dır. İşçilere günde iki adet olmak üzere Kocaeli Büyükşehir Belediyesi tam kent kart kontörü (ilgili ilçenin şehiriçi kentkart ulaşım bedeli) ayni olarak verilecektir. İlk temin esnasındaki kentkart kart bedeli; sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmiş olup, yüklenici tarafından karşılanacaktır.

Kent kart ayni bir hak olup, çalışana çalışacağı ay için ve çalışma günleri için verilecektir. Her ayın kentkart dolumu ilgili ayın ilk 5 (beş) iş günü içerisinde dolum yapılacak ve dolumların yapıldığına ilişkin evraklar ilgili ayın ödeme evrakları ile birlikte İdareye teslim edilecektir.

İlgili kurum ve yüklenici tarafından hazırlanan puantajlar kapsamında sadece çalışılan günler için kent kart kontör dolumu yapılacaktır. Yol bedelleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı ayrı satırlar açılmıştır….” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki gibidir:

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

Diyetisyen/Gıda Mühendisi(Brüt asgari ücretin %135 fazlası)

Aşçıbaşı (Brüt asgari ücretin %35,2 fazlası)

Aşçı, Kasap (Brüt asgari ücretin %24,8 fazlası)

Aşçı Yardımcısı (Brüt asgari ücretin %14,4 fazlası)

Garson, Bulaşıkçı ve Temizlik Elemanı (Brüt asgari ücretin %4 fazlası)

Garson, Bulaşıkçı ve Temizlik Elemanı (ENGELLİ) (Brüt asgari ücretin %4 fazlası)

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

NORMAL YEMEK

öğün

528.000

DİYET YEMEK

öğün

96.000

NORMAL KAHVALTI

öğün

129.000

DİYET KAHVALTI

öğün

48.000

Diyetisyen/Gıda Mühendisi Resmi ve Dini Bayram (Tatil) Günlerinde Çalışılacak Gün (Brüt asgari ücretin % 135 fazlası)

gün

14,5

Aşçıbaşı Resmi ve Dini Bayram (Tatil) Günlerinde Çalışılacak Gün (Asgari Ücretin %35,2 fazlası )

gün

14,5

Aşçı Resmi ve Dini Bayram (Tatil) Günlerinde Çalışılacak Gün (Asgari Ücretin %24,8 fazlası )

gün

Aşçı Yardımcısı Resmi ve Dini Bayram (Tatil) Günlerinde Çalışılacak Gün(Asgari Ücretin %14,4 fazlası )

gün

43,5

Garson, Bulaşıkçı ve Temizlik Elemanı Resmi ve Dini Bayram (Tatil) Günlerinde Çalışılacak Gün (Asgari Ücretin %4 Fazlası )

gün

304,5

Kocaeli Devlet Hastanesinde Çalışacak Toplam 36 Kişinin Ayni olarak karşılanacak Yol Bedeli (gün=gidiş+dönüş)

gün

11.232

İzmit Seka Devlet Hastanesinde Çalışacak Toplam 29 Kişinin Ayni olarak karşılanacak Yol Bedeli (gün=gidiş+dönüş)

gün

9.048

Nuh Çimento ADSM de çalışacak Toplam 1 Kişinin Ayni olarak karşılanacak Yol Bedeli (gün=gidiş+dönüş)

gün

312

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilme hakkının tanındığı, bu bağlamda engelli vatandaşlara toplu taşıma hizmetleri kullanmaları noktasında pozitif bir ayrımcılığa gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, engelli personel dışında kalan tüm personelin yol ücretinin aylık 26 gün olmak üzere toplamda ayni olarak ödeneceği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede ihale kapsamında çalıştıracak personele yol bedelinin ödenip ödenemeyeceği veyahut hangi personel için yol bedelinin ödenip ödenmeyeceğinin idare tarafından belirlenebileceği, bu hususun belirlenmesi ile ilgili takdir hakkı ile harcama ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması sorumluluğu bulunan idarelere ait olduğu, ihale kapsamında çalıştırılacak personel arasında böyle bir ayrıştırma yapılabilmesinin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkesinin sonucu olduğu, diğer taraftan idarenin şikâyete cevap yazısında engelli personel için illerinde ulaşımın ücretsiz olduğu da ifade edilmiş olup yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca engelli personel için toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanma olanağı mevcut olduğundan şikâyete konu düzenlemenin engelli personel aleyhine eşitsizliğe neden olmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kahvaltı/diyet yemeği ve tanımı” başlıklı 2.2’nci maddesinde “Diyet yemeği alan hastalardan diyetisyen tarafından uygun görülenlere tanımlanan diyet yemek ve diyet kahvaltı çeşitleri üç ana öğün olarak değil, üç ana öğün ve iki veya üç ara öğün olarak beşe veya altıya bölünerek verilecektir. Yani ara öğün ayrıca bir kalem değil, diyet menünün eksiltilmesi ve bu eksiltilen kısmın daha sonra aynı günde iki veya üç kerede verilerek tamamlanmasından ibarettir. Ara öğün diyet yemeğinin bir parçası olduğundan ayrıca ücretlendirilmeyecektir. Bu şekilde aşağıda üç öğün bölünmemiş bir diyet yemeği menüsünün ara öğün verilecek şekilde bölünmesi örnek olarak tanımlanmıştır; …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diyet yemek yiyenler için verilecek kahvaltı ve yemekler” başlıklı 3.4’üncü maddesinde “DİYET KAHVALTI-YEMEKLERİ

Diyet kahvaltı-yemekleri, doktorun gerekli gördüğü hastalara klinik diyetisyenleri tarafından belirlenen kahvaltı, öğle, akşam yemeği ve ara öğünlerde verilen yiyeceklerdir. Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’ne göre rejim yapması gereken tabip ve personel ise rapor almak suretiyle raporlarında belirtilen süre kadar rejim hastaları gibi iaşe edilirler.

a) DİYET KAHVALTI:

Klinik diyetisyenleri, hastanın ihtiyacına göre aşağıdaki kahvaltılık malzemelerden uygun olanlarını verir. Diyet kahvaltısı içecek ( poşet çay, poşet bitki çayı, paket süt,) ekmek, şeker ve su dışında 3 çeşit olarak verilecektir. Çeşitlerden en az biri hayvansal kaynaklı olacaktır. Hastalığına göre ara öğün alması gereken hastalara Sabah saat 09:00’da verilecek ara öğününün diyet kahvaltının bir parçası olduğu düşünülecektir. Ara öğün için yazılan yiyecekler için ayrıca bir bedel öngörülmeyecektir. Örnek 15 günlük diyet kahvaltı menüsü benzer gıdaların birbirini idamesi ile tekrar edecektir. Diyet kahvaltı ve ara öğünde verilen gıda çeşidi ve miktarı hastalığa göre değişebileceğinden, diyetisyenin talimatı doğrultusunda hastalara kahvaltı ve ara öğün verilecektir. Diyetisyenin talebi doğrultusunda kuruma diyabetik kahvaltılık ürünler alınabilecektir.

ÖRNEK MENÜ DİYET KAHVALTI

…

DİYET KAHVALTISI VE ARA ÖĞÜNLERDE KULLANILACAK İÇECEK VE YİYECEKLERİN GRAMAJ MİKTARI

…

b) DİYET ÖĞLE VE AKŞAM YEMEĞİ

Diyet yemek listesini sorumlu diyetisyen yazar ve hastane yönetimi tarafından onaylanır. Pişirilen yemekler kontrol teşkilatınca denetlendikten sonra servise sunulacaktır. Diyet yemekleri öğle ve akşam tuzsuz, gerekirse tuzlu olarak ayırıp pişirilecektir. Diyet hastalarına rutin olarak et yemeği (haşlama et, ızgara köfte, ızgara tavuk, hindi, balık v.b.) pilav veya makarna, çorba (yayla çorba, özel çorbalar, mercimek çorba v.b.) püre, haşlama patates, sebze yemekleri normal ve tatlandırıcılı olarak; komposto, muhallebi, pelte yapılır. Bunlara ilave yoğurt, salata, meyve verilir. Diyetisyenin belirlediği miktar ve çeşide göre hazırlanacaktır.

DİYET YEMEK ÖRNEK MENÜ

…

Diyet yemek çeşitlerinin haftalık verilme sıklıkları diyet yemek örnek menüdeki gibi olacaktır.

Diyet yemeği alan hastalardan diyetisyen tarafından uygun görülenlere tanımlanan diyet yemek ve kahvaltı çeşitleri üç ana öğün olarak değil, üç ana öğün ve iki veya üç ara öğün olarak beşe veya altıya bölünerek verilecektir. Yani ara öğün ayrıca bir kalem değil, diyet yemeğinin eksiltilmesi ve bu eksiltilen kısmın daha sonra aynı günde iki veya üç kerede verilerek tamamlanmasından ibarettir. Ara öğünün diyet yemeğinin bir parçası olduğu ve ayrıca ücretlendirilmeyeceği açıktır.

REJİM 1: Ameliyat sonrası hastaların ağızdan almaya başladığı birinci gün diyetidir. Çay, komposto suyundan oluşur. Gün boyu verilir. Rejim 1 hastası, Rejim 2 hastası ile birlikte değerlendirilir ve diyet hasta olarak gösterilir.

REJİM 2: Ameliyat sonrası hastaların ağızdan almaya başladığı ikinci gün diyetidir. Çay, reçel, komposto, muhallebi, çorba, bisküviden oluşur. Gün boyu verilir. Hastanın özelliğine göre süt, yoğurt ve patates püresi, çorba, meyve suyu, çay, peynir, reçel v.b verilebilir. Rejim 2 hastası rasyonda diyet hastası olarak gösterilir. Rejim 1 ve Rejim 2 hastası; Diyet hastalarının en fazla %5 i kadardır. …” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan Teknik Şartname düzenlemelerinden rejim 1 diyetinin ameliyat sonrası hastaların ağızdan almaya başladığı birinci gün diyeti, rejim 2 diyetinin ise ameliyat sonrası hastaların ağızdan almaya başladığı ikinci gün diyeti olduğu; rejim 1 ve rejim 2 öğünlerinin içeriğinin anılan Şartname’de açıkça ifade edildiği, rejim 1 diyetinin çay ve komposto; rejim 2 diyetinin ise çay, reçel, komposto, muhallebi, çorba, bisküvi, süt, yoğurt ve patates püresi, çorba, meyve suyu, çay, peynir, reçel vb. içeriklerinden oluştuğu, anılan öğünlerin gün boyu verileceğinin belirtildiği, ayrıca söz konusu rejim 1 ve rejim 2 hastalarının “diyet hastası” olarak değerlendirilmesi ve rasyonda bu şekilde dikkate alınması gerektiği, bu itibarla rejim 1 ve rejim 2 hastalarına verilecek bu öğünlerin birim fiyat teklif cetvelinde diyet yemek ve diyet kahvaltı satırları içerisinde fiyatlandırılması gerektiği, ek olarak bahse konu hastaların diyet hastalarının en fazla %5’i kadar olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan yapılan incelemede rejim 1 ve rejim 2 menüleri kapsamında verileceği düzenlenen yiyeceklerin içeriklerine ve çiğ girdi miktarlarına Teknik Şartname’de yer verildiği yukarıda aktarılan hususlar doğrultusunda anılan menülerin birim fiyat teklif cetvelinde hangi satıra dahil olacakları ve menülerin kaç hastaya verileceği ile yemeklerin içerik bilgisinin söz konusu Şartname’de düzenlendiği, ihale konusu alanda faaliyet gösteren basiretli tacirlerce bahse konu menülerin Şartname’de yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak maliyet hesaplaması yapılabileceği değerlendirilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.II-229

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin