KİK Kararı: 2023/UH.II-20

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-20
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1175761 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 06.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 09.12.2022 tarih ve 65640 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1482 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde “36.8. Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin yer aldığı, yıllık izin kullanan personelin fiilen çalışan personel sayısına dahil edilmesi gerektiği, izin kullanan personel yerine personel getirilerek sayının tamamlanmasının istenilemeyeceği, bu düzenlemenin İş Kanunu’na ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde işçiler için yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan sürelere yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullanacakları ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması yoluna gidilemeyeceğinin ifade edildiği, ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'inci maddesinde belirtilen açıklama gereği 4857 sayılı Kanun'un 55’inci maddesi uyarınca izin kullanan işçiler yerine işçi getirilmesi yönündeki düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmemesi gerektiği, anılan Kanun’un 55’inci maddesinin (a) bendine ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanun’un 16 ve 18’inci maddelerinde iş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar ile geçici iş göremezlik ödeneği verilmesine ilişkin şartlar belirtilmiş olup, bu çerçevede çalışacak personellerin hastalık nedeniyle istirahat raporu alması durumunda, personelin raporlu bulunduğu üçüncü günden başlamak üzere raporlu olunan her gün için yeni bir personel istihdam etme yükümlülüğü olması gerekirken “...raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin söz konusu mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, buna göre, anılan Kanun’un 55’inci maddesinde sayılan hallerde izin kullanan işçilerin fiilen çalışmış kabul edileceği ve yerine işçi ikame edilemeyeceği, raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren raporlu personel yerine personel çalıştırılması gerektiği, buna karşın Sözleşme Tasarısı'nın anılan maddesine bakıldığında "...yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesinin personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmadığı her gün için kişi başı sözleşme bedelinin %0,1 ( binde bir) oranında yüklenici firmanın hak edişinden ceza olarak kesileceğinin belirtildiği dikkate alındığında, personelin gelmemesi halinin 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde sayılan halleri ve geçici iş göremez şartlarını taşımayan personeli kapsadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği;

2. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.6’nci maddesinde “İhale üzerine bırakılan yüklenici sözleşme imzalanarak işe başladığı an itibarıyla, Balıkesir Merkezinde irtibat bürosu ve aslen veya vekalet ile yetkilendirilmiş görevli-yetkiliyi ihale bitiş tarihine kadar bulundurmak zorundadır. Teklif fiyata dahildir.” düzenlemesinin yer aldığı, ihale üzerinde bırakılan yüklenicinin Balıkesir merkezde bir irtibat bürosu açması gerektiğine ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde yer almadığı ve irtibat bürosuna ilişkin bir gider öngörülmediği, irtibat bürosu açılmasına ilişkin düzenlemenin ihaleye katılanlara ek bir külfet getirdiği ve rekabete uygun olmadığı,

3. İdarece şikayete verilen 01.12.2022 tarihli “Şikayet Başvurusu üzerine İdare Tarafından Alınan Karar” başlıklı cevabi yazının 02.12.2022 tarihinde taraflarına tebliğ edildiği, ancak söz konusu cevabi yazıda karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi hususlarında herhangi bir bilgiye yer verilmediği ve usul yönünden mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi... ” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728.000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209.720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124.000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50.700 Öğün Mamul Yemek Ve Servisi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 728.000 Öğün - 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 209.720 Öğün,- 3.Kısım Kadın Konuk Evi :Toplam:124.000 Öğün -4. Kısım Çocuk Destek Merkezi: Toplam 50.700 Öğün Toplam: 1.112.420 Öğün olmak üzere; Mamul Yemek ve Servisi.

1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 728.000 Öğün ve 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 209.720 Öğün, Kuruluş Mutfaklarında Pişirilmek Üzere, -3.Kısım Kadın Konuk Evi :Toplam:124.000 Öğün ve 4. Kısım Çocuk Destek Merkezi: Toplam 50.700 Öğün Taşımalı Sistem Olmak Üzere Toplam: 1.112.420 ÖĞÜN; Mamul Yemek ve Servisi Hizmet Alımı İşidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

-1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M. ve 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M, Kuruluş Mutfaklarında Pişirilmek Üzere hizmet binalarında servis edilecek,

-3.Kısım Kadın Konuk Evi ve 4. Kısım Çocuk Destek Merkezi Yüklenici Mutfağında Pişirilerek Taşımalı Sistem Olmak Üzere kuruluşların hizmet binalarında servis edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu işin konusu; kuruluş mutfaklarında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmetleridir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Balıkesir Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirildiği, 4 kısımdan oluşan ihalenin “Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728.000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209.720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124.000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50.700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi” işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 08.11.2022 tarihinde yapıldığı, 26 adet ihale dokümanı indirildiği, ihalenin 06.12.2022 tarihinde açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi Özçelik Sosyal Hizmetler Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ise ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, idareye yapılan şikâyet başvurularının elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) yapılabileceği, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi, EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikâyet) gönderilen şikâyet dilekçelerinde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanını 28.11.2022 tarihinde indirdiği, ihale dokümanına yönelik olarak 28.11.2022 tarihinde idareye e-şikâyet başvurusunda bulunduğu, e-şikâyet başvurusu ekindeki Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler formunun aşağıdaki şekilde doldurulduğu görülmüştür:

Belge Adı

Teyit Kriteri

Teyit Bilgisi

Teyit Adresi

Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi

Tarihi, Sayısı, Sayfa Numarası

18/07/2019-9871-672, 08/05/2019-9824-860, 06/02/2019-9761-999

TOBB TİCARET SİCİL GAZETESİ

Söz konusu Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler formunun bu haliyle itirazen şikâyet dilekçesi ekinde de yer aldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından e-şikâyet başvurusu ekindeki faaliyet konusu işe ilişkin beyan edilen 06.02.2019 tarih ve 9761 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde “Tescil edilen hususlar: Pay devri, müdürler/yetkililer” ifadesinin, 08.05.2019 tarihli ve 9824 sayılı ile 18.07.2019 tarihli ve 9871 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinde “Tescil edilen hususlar: Adres” ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden ihalenin konusunun idarenin mutfağında yemek pişirme yoluyla mamul yemek alımı, dağıtımı ve servis hizmet alımı olduğu, başvuru sahibi tarafından e-şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet alanını göstermek üzere beyan edilen Ticaret Sicil Gazetelerinde faaliyet alanına ilişkin bilgilerin yer almadığı ve dilekçe ekinde başka bir belgeye yer verilmediği, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet gösterip göstermediğinin beyan edilen söz konusu Ticaret Sicil Gazetelerinden tespit edilemediği anlaşılmış olup, şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığından başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibinin ihale dokümanını 28.11.2022 tarihinde indirdiği, ihale dokümanına yönelik olarak 28.11.2022 tarihinde idareye e-şikâyet başvurusunda bulunduğu, e-şikâyet başvurusu ekindeki “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak belgenin teyit adresi kısmında, 06.02.2019 tarih ve 9761 sayılı, 08.05.2019 tarihli ve 9824 sayılı ile 18.07.2019 tarihli ve 9871 sayılı Ticaret Sicil Gazetelerinin beyan edildiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği bilgiler üzerinden, faaliyet konusu işe ilişkin bilgilere kolayca ulaşılabileceği değerlendirildiğinden, incelemenin anılan isteklinin faaliyet konusu işe ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.