KİK Kararı: 2023/UH.II-19

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/001
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 04.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-19
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

E Kare San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1175761 İhale Kayıt Numaralı “Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 06.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi” ihalesine ilişkin olarak E Kare San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 29.11.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2022 tarih ve 66049 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1500 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Şikayete konu ihalenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’inci maddesinde yer alan “9. Yüklenicinin, Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği; herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi” şeklindeki özel aykırılığa ilişkin düzenlemenin anılan Tasarı’nın 36.8’inci maddesinde yer alan düzenleme ile uyuşmadığı ve çeliştiği, söz konusu özel aykırılık halinde anılan Tasarı’nın 36.8’inci maddesine atıfta bulunduğu, ancak düzenleme içeriklerinin birbiri ile uyuşmadığı, Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36.8’inci maddesinde izinli ve raporlu personele ilişkin düzenleme bulunurken, söz konusu özel aykırılık halinde ise istifa eden veya iş akdine son verilen personele atıfta bulunulduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin bu haliyle uyuşmadığı, çelişki içerdiği, mevzuata ve hukuka uyarlılık göstermediği,

2. Teknik Şartname’de “Kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 Adet en az 180 ml’lik pet su verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, Gıda Rasyonu düzenlemelerinde ise “250 ml su” verileceğinin ifade edildiği, söz konusu düzenlemelerinin uyuşmadığı ve çelişki içerdiği,

3. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 48.3’üncü maddesinde “...Yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla...” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemede “yüklenici” ifadesine yer verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yüklenicinin “üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi” ifade eder şeklinde tanımlandığı, bu ifadeden sözleşme imzalanması aşamasında sözleşmeye davet edilen isteklinin anlaşılamayacağı, anılan maddede yer alan koşulun sözleşme imzalandıktan sonra hüküm ifade edeceği, bu bağlamda sözleşmeye davet aşamasında bu koşulun sağlanmasına yönelik olarak idare tarafından bir değerlendirme yapılmasının mümkün olamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2'nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Balıkesir Huzurevi Mutfağında 728.000 Öğün, Karesi Huzurevi Mutfağında 209.720 Öğün, Kadın Konuk Evi'ne Taşımalı Olarak 124.000 Öğün ve Çocuk Destek Merkezine Taşımalı Olarak 50.700 Öğün Mamul Yemek ve Servisi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 728.000 Öğün - 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 209.720 Öğün,- 3.Kısım Kadın Konuk Evi :Toplam:124.000 Öğün -4. Kısım Çocuk Destek Merkezi: Toplam 50.700 Öğün TOPLAM: 1.112.420 ÖĞÜN olmak üzere; Mamul Yemek ve Servisi.

1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 728.000 Öğün ve 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M.: Toplam 209.720 Öğün, Kuruluş Mutfaklarında Pişirilmek Üzere, -3.Kısım Kadın Konuk Evi :Toplam:124.000 Öğün ve 4. Kısım Çocuk Destek Merkezi.:Toplam 50.700 Öğün Taşımalı Sistem Olmak Üzere Toplam: 1.112.420 ÖĞÜN; Mamul Yemek ve Servisi Hizmet Alımı İşidir.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 1.Kısım Balıkesir Huzurevi Y.B.R.M. ve 2. Kısım Karesi Huzurevi Y.B.R.M, Kuruluş Mutfaklarında Pişirilmek Üzere hizmet binalarında servis edilecek,

3.Kısım Kadın Konuk Evi ve 4. Kısım Çocuk Destek Merkezi Yüklenici Mutfağında Pişirilerek Taşımalı Sistem Olmak Üzere kuruluşların hizmet binalarında servis edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

…

…

…

9

Yüklenicinin, Sözleşmenin "Diğer Hususlar" bölümünün 36.8. maddesi gereği; herhangi bir nedenle (personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi vb.) işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi

Binde
1

10

…

…

…

…

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.8. Sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenici, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartlara haiz başka bir personel temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu ihalenin dört kısımdan oluştuğu, 26 adet ihale dokümanı indirildiği, 06.12.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği, başvuru sahibi E Kare San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihaleye teklif verilmediği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde, aynı Tasarının 36.8’nci maddesi gereği yüklenicinin personelin istifa etmesi, iş akdine son verilmesi ve bunlara benzer herhangi bir nedenle işe gelmeyen personel yerine hizmette aksamaya meydan vermemek için aynı gün içerisinde personel temin etmediğinin tespit edilmesi halinin özel aykırılık hali olarak belirlendiği, söz konusu düzenlemede atıfta bulunan anılan Tasarının 36.8’nci maddesinde ise sözleşmenin devamı müddetince personelin yasal mevzuat çerçevesinde izinli veya sağlık nedeniyle raporlu olmaları halinde, hizmetin aksamaması için yüklenicinin, yasal izinli veya raporlu olan personelin yerine aynı gün içerisinde ihale dokümanlarında belirtilen şartları haiz başka bir personel temin etmek zorunda olduğunun belirtildiği görülmüş olup, Sözleşme Tasarısı’nın her iki düzenlemesi bir arada değerlendirildiğinde; hizmetin sürekliliği adına yüklenicinin izinli veya raporlu personel yerine aynı gün başka personel temin etmesi gerektiği ve izin, rapor, istifa, iş akdine son verilmesi ve bunlara benzer herhangi bir nedenle işe gelmeyen personel yerine aynı gün personel temin edemediği durumlarda ise idare tarafından belirtilen oranda yükleniciye ceza kesileceği anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde idarece ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan özel aykırılık hallerinin ve bunlara uygulanacak cezaların belirlendiği, anılan maddede düzenlenen söz konusu özel aykırılık halinin kendi içinde açık ve anlaşılır bir şekilde neye ilişkin olduğunun anlaşıldığı, atıfta bulunulan anılan Tasarının “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinin sekizinci bendinin ise yüklenicinin personel sorumluluğuna ilişkin bir düzenlemeye ilişkin olduğu, bu itibarla incelemeye konu Sözleşme Tasarısı düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında tereddütte neden olacak bir nitelik taşımadığı ve istekliler tarafından teklif vermeye engel bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “A.3. Talep Edilen Su Sebili ve Damacana Sayıları” başlıklı maddesinde “Kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğün ve her ara öğün için kişi başı 1 Adet en az 180 ml’lik pet su verilecektir. Katlarda su servisi aşağıda kuruluş bazında aylık miktarları gösterilen 19 litrelik damacana doğal kaynak suyu ile yapılacaktır. Damacana sular için su sebillerinin yanında tek kullanımlık ilgili Kuruluşun tercihine göre pet veya kağıt bardak bulundurulacaktır. Damacanalara uygun su sebilleri (Kuruluşlara ait olup, yükleniciye teslim edilecek su sebilleri hariç), damacanalar ve kağıt/pet bardaklar yüklenici tarafından temin edilecektir.” düzenlemesi,

İhale dokümanı kapsamında bulunan Gıda Rasyonunda yaş gruplarına göre içecek porsiyon miktarları tablosunda suya ilişkin miktarların aşağıdaki şekilde belirlendiği görülmüştür;

Yemek Adı

Malzeme Adı

7-12

AYLIK

1-2

YAŞ

3-6

YAŞ

7-12

YAŞ

13+ /Yetişkin/Yaşlı

Personel/Misafir

Su

SU (ML)

100

200

250

250

250

İhale konusu yemek hizmeti kapsamında kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinde her öğünde ve her ara öğünde kişi başı en az 180 ml’lik pet su verileceği anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında yer verilen gıda rasyonunda ise yaş gruplarına göre suya ilişkin miktarların belirtildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, ihale konusu iş kapsamında huzurevi, kadın konuk evi ve çocuk destek merkezi olmak üzere farklı yaş gruplarından oluşan birimlere hizmet verileceği ve yaş gruplarına göre su miktarlarının gıda rasyosununda belirtildiği görülmüş olup, her öğün ve her ara öğünde kişi başı en az 180 ml’lik pet su verilmesi gerektiğine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin pet suya yönelik bir alt sınır belirlediği, net bir gramaja işaret etmediği ve dolayısıyla isteklilerin en az 180 ml’lik pet su üzerinden tekliflerini oluşturabileceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

…

Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,

…ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “…48.3. Yüklenici, idare tarafından sözleşmeye davet yazısının kendisine tebliğ edildiği tarih itibarıyla bir hizmet akdine bağlı olarak çalıştırdığı işçiler hariç, sözleşme konusu işte çalıştırmak üzere hizmet akdi yaparak istihdam edeceği personeli, ihale dokümanında belirlenen nitelikleri taşıyan, Türkiye İş Kurumuna kayıtlı işçiler arasından, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu ve ilgili mevzuatı çerçevesinde bu Kurumun internet portalına üye olarak doğrudan ya da Kurumun İl ve Şube Müdürlüklerine başvuruda bulunarak bu birimlerde görevli personel aracılığıyla ve kendisinin belirleyeceği seçme yöntemini kullanmak suretiyle temin edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinin üçüncü bendinde yüklenicinin sözleşme konusu işte çalıştıracağı personele ilişkin bir düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.

Yapılan değerlendirmede, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerde “istekli” ibaresinin yer alması gerektiği açık olmakla birlikte, anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48’nci maddesinde yer alan ve “yüklenici” ibaresi içeren söz konusu düzenlemenin sözleşmenin imzalanması ve sonrasındaki aşamalara ilişkin yüklenici firmaya yönelik bir düzenleme olduğu ve dolayısıyla teklif değerlendirmesine ve isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel oluşturmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.