KİK Kararı: 2023/UH.II-1525 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UH.II-1525
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi,

VEKİLİ:

Av. Ahmet Furkan KARABEY

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1171583 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Metro Ethernet İnternet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Metro Ethernet İnternet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Vodafone Net İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi’nin 08.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 22.11.2023 tarih ve 118363 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1309 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye konu hizmetin yüklenicinin tamamen kendi veya bağlı olduğu grup şirketinin fiber optik ağı ve network cihazları üzerinden sağlanması gerektiğine yönelik Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.6’ncı maddelerinin “Yüklenici Metro Ethernet Internet hizmetini kendisinin veya grup şirketinin altyapısı üzerinden verebileceği gibi hizmetin verileceği adreste kendi altyapısı bulunmuyor / yapımı devam ediyor ise hizmetin kesintisiz ve güvenilir olarak sunulmasında tüm sorumluluk yüklenicide olmak kaydıyla başka bir altyapı sağlayıcıdan kiralama yöntemiyle de hizmeti verebilecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 24’üncü maddesine göre tesis paylaşımının zorunluluk olduğu, ilgili bir yerde altyapı bulunduğunda diğer isteklilerin öncelikle söz konusu altyapıyı kullanmasının gerektiği, mevcut Teknik Şartname maddeleri ile işletmecinin kendi alt yapısını kurmasının hukuken mümkün olmadığı,

Ayrıca “Hizmetin fatura başlangıç tarihi 04.01.2024, bitiş tarihi 04.01.2026 olacaktır” şeklinde olan söz konusu Teknik Şartnamelerin 2’nci maddesinin “Hizmetin fatura başlangıç tarihi sözleşme imzalanmasının ardından mücbir sebepler ve umulmayan haller haricinde en geç 120 (yüz yirmi) gün olup 24 (yirmi dört) ay boyunca devam edecektir.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği, zira 04.01.2024 tarihine kadar isteklilerin kendi alt yapısını kurabilmesinin teknik olarak da mümkün olmadığı,

Şöyle ki; kazı yapmak isteyen işletmecinin geçiş hakkı talep ettiği güzergâhı kullanması ve güzergâh üzerinde bulunan geçiş hakkı sağlayıcılarına başvurması için öncelikle Bakanlıktan izin alması gerektiği, ancak gerekli izin süreci tamamlandığında ilgili geçiş hakkı sağlayıcılarına başvurunun mümkün olabildiği, ilgili mevzuata göre Bakanlığa yapılan başvuruların, Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirildiği, değerlendirme sonucu kullanım onayı alınabilmesi halinde ise geçiş hakkı sağlayıcılarına başvuru yapılabildiği, ancak bundan önce tesis paylaşımının mümkün olmadığına dair söz konusu alanda altyapısı bulunan işletmeciden olumsuz cevap alınması gerektiği, bu cevabın alınabilmesi için yapılması gereken saha etüt süreçleri uygulamada ortalama 30 ila 60 gün arasında tamamlanabildiği, ilgili geçiş hakkı sağlayıcısına başvuru yapılması halinde ise, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliği’nin 11/(2) maddesinde yer alan “Geçiş hakkı sağlayıcısı, bir kamu kurum veya kuruluşu ise kendisine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları öncelikli olarak ve gecikmeye mahal vermeden ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirmekle ve altmış gün içinde sonuçlandırmakla, şeffaf davranmakla ve işletmeciler arasında ayrım gözetmemekle yükümlüdür.” şeklinde olan hüküm gereği söz konusu yeni altyapı kurulumunun tamamlanması için yeterli sürenin verilmediğinin de anlaşılacağı, bu bağlamda şikâyete konu Teknik Şartname maddelerinin ihalede rekabetin engellendiği ve fırsat eşitliğinin ortadan kaldırıldığı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) Bu Kanunda geçen;

…

s) Geçiş hakkı: İşletmecilere, elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlar ile kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden, üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,

ş) Geçiş hakkı sağlayıcısı: Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere, taşınmaz sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini,

…

z) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi,

…

ee) Kurum: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunu,

…

ifade eder.” hükmü,

Söz konusu Kanun’un “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşim” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) Bir işletmecinin tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebildiği veya bu tür arazileri kullanabildiği veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabildiği hallerde Kurum, çevrenin korunması, kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması ve kaynakların etkin kullanılması gereklerini gözeterek ilgili işletmeciye söz konusu tesisleri ve/veya araziyi makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşmasına ilişkin rekabet üzerindeki etkileri dikkate alarak yükümlülükler getirebilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Tesis paylaşımı ve ortak yerleşimin önceliği” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde hâlihazırda bu Kanun ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması halinde ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’in “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Yönetmelikte geçen;

a) Bakanlık: Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığını,

…

d) Geçiş hakkı: İşletmecilere; elektronik haberleşme hizmeti sunmak için gerekli şebeke ve altyapıyı kurmak, kaldırmak, bakım ve onarım yapmak gibi amaçlarla kamu ve özel mülkiyet alanlarının altından, üstünden ve üzerinden geçmeleri için tanınan hakları,

…

g) Geçiş hakkı sağlayıcısı (GHS): Geçiş hakkına konu olan kamuya ait ya da kamunun ortak kullanımında olan taşınmazlar da dâhil olmak üzere taşınmazın sahipleri ve/veya taşınmaz üzerindeki hak sahiplerini,

ğ) İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirketi,

…

m) Tesis paylaşımı: Elektronik haberleşme hizmeti sunumunda kullanılan boru, kanal, direk ve kuleler dâhil ilgili tesis ve cihazların diğer işletmeciler tarafından da kullanılmasını veya paylaşılmasını,

…

ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Geçiş hakkı uygulamasında;

…

e) Tesis paylaşımı ve ortak yerleşime öncelik verilmesi,

…

ilkeleri esas alınır.” hükmü,

Bahse konu Yönetmelik’in “Başvuru ve değerlendirme” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Geçiş hakkı talep edilen güzergâh üzerinde tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir elektronik haberleşme şebekesi ve/veya altyapısı bulunması halinde, tesis paylaşımına ilişkin mevzuat hükümleri uygulanır.

(2) Tesis paylaşımının mümkün olmadığının işletmeci tarafından belgelenmesi durumunda işletmeci, geçiş hakkının kullanımının onayı için Ek-2’de yer alan belgelerle birlikte Bakanlığa başvurur.

…

(4) Bakanlığa yapılan başvurular, 5 inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir.

…

(7) Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır:

a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak altyapıya ilişkin proje dosyası ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı belgeleri yer alır.

b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS’ye Ek-2’de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Geçiş hakkına ilişkin anlaşma” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamında işletmeci ve GHS; 5 inci maddede belirtilen ilkeler doğrultusunda geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları serbestçe yapabilirler...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İdareler, yapacakları ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’in “Tesis paylaşımı yükümlülüğü” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmeciler tesis paylaşımı yükümlüsüdür.

(2) Tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından objektif kriterlerle kanıtlanması halinde Kurum, söz konusu talebe özgü olmak kaydıyla tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabilir.” açıklaması,

Söz konusu Tebliğ’in “Tesis paylaşımı taleplerinin değerlendirilmesi” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) Tesis paylaşımı talepleri aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde değerlendirilir:

a) Talepler müracaat sırasına göre değerlendirilir. Millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi esastır.

b) İşletmecinin tesis paylaşımı başvurusunda asgarî olarak; talebin maksadı ile tesis paylaşımı talebine konu tesis ve bu tesise kurulacak kablo/cihazların özellikleri belirtilir.

c) Tesis paylaşımı yükümlüsü başvuruyu azamî onbeş (15) gün içerisinde cevaplandırır. Bu Tebliğin 9 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında belirtilen nedenlerle talebin uygun görülmemesi halinde, belirtilen süre içerisinde gerekçeleri ayrıntılı olarak ve kanıtlayıcı belgeler sunulmak suretiyle işletmeciye bildirilir. Talebin uygun görülmesi halinde, tesis paylaşımı yükümlüsü, belirtilen süre içerisinde talebe konu tesisin tesis paylaşımına elverişli olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacak yer etüdü süresi ve ücretini işletmeciye bildirir.

ç) İşletmecinin yer etüdü süresi ve ücretini kabul ettiğini bildirmesini müteakip azamî otuz (30) gün içerisinde talebe konu tesise ilişkin yer etüdü gerçekleştirilir ve sonucu işletmeciye bildirilir. Talebin karşılanabilecek olması durumunda uygulanacak ücretler; talebin karşılanamayacak olması durumunda ise ayrıntılı gerekçeleri işletmeciye bildirilir.

d) Tesis paylaşımı yükümlüsü, işletmecinin yer etüdü sonucunu kabul ettiğini bildirmesini ve tesis paylaşımının karşılanmasına ilişkin hüküm ve koşulları içeren anlaşmanın taraflarca imzalanmasını müteakip azamî altmış (60) gün içinde ilgili tesisi paylaşıma hazır hale getirir. Söz konusu tesis herhangi bir ilave çalışma yapılmaksızın kullanılabilecek durumda ise onbeş (15) gün içerisinde paylaşıma hazır hale getirilir.

e) İşletmeci, tesisin paylaşıma hazır hale getirilmesini müteakip altmış (60) gün içerisinde tesis paylaşımına konu kablo/cihazların kurulumunu tamamlayarak kullanıma geçer. İşletmecinin yapacağı kurulum çalışmaları tesis paylaşımı yükümlüsünün bilgi ve gözetiminde yapılır…” açıklaması yer almaktadır.

31.10.2023 tarihli İhale İlanı’nın 2’nci maddesinde “…ç) Süresi/teslim tarihi: İşe başlama tarihi 04.01.2024, işin bitiş tarihi 02.01.2026

d) İşe başlama tarihi :04.01.2024” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 Aylık Metro Ethernet İnternet Hizmeti Alımı

…

e) Miktarı: 2 Kalem 24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Müdürlüğümüz ve Müdürlüğümüze Bağlı Kurumlar” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 04.01.2024; işi bitirme tarihi 02.01.2026…” düzenlemesi,

Bahse konu Tasarı’nın “Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “Sunulan internet servisleri için, teknik özellikleri aşağıda belirtilen 2 Yıllık Metro Ethernet internet hizmeti temin edilecektir. Hizmetin fatura başlangıç tarihi 04.01.2024, bitiş tarihi 04.01.2026 olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartnamelerin “Teknik Özellikler” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.6. Yüklenici, internet hizmetini tamamen kendi veya bağlı olduğu grup şirketinin fiber optik ağı ve network cihazları üzerinden vermelidir.

4.7. Yüklenicinin veya bağlı olduğu grup şirketinin İzmir ili sınırlan içinde en az 100 (yüz) kilometre kendisine ait (kiralama olmayan) fiber optik omurgası olacaktır.

…” düzenlemesi,

Aynı Şartnamelerin “Kurulum – Devreye alma” başlıklı 8’inci maddesinde “…8.2. Mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için; yeni yüklenici internet hizmetini 3 iş günü önceden sunacaktır. Bu 3 iş günlük süre içerisinde Kurum tarafında konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler ve altyapı giderleri faturalandırılmayacaktır. 04.01.2024 tarihi itibari ile yeni yüklenici üzerinden hizmet verilmeye başlanacaktır.”…” düzenlemesi yer almaktadır.

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 21.11.2023 tarihinde yapılan “24 Aylık Metro Ethernet İnternet Alımı” ihalesine ilişkin 5 adet ihale dokümanı indirildiği ve 2 istekli tarafından teklif sunulduğu, başvuru sahibi tarafından 08.11.2023 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ancak ihaleye teklif verilmediği, ayrıca 29.11.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararıyla teklif veren tüm isteklilerin tekliflerinin geçersiz olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihaleye konu hizmetin yüklenicinin kendi ve bağlı olduğu grup şirketin altyapısı üzerinden sağlanması gerektiğine yönelik Teknik Şartnamelerin 4.7’nci maddelerinin ihaleye mevcut altyapıların kiralanması yoluyla katılımı engellediği, 04.01.2024 tarihinde işe başlanması gerektiğine yönelik yükleniciye sözleşmenin imzalanmasını müteakip herhangi bir sürede vermediği anlaşılan Teknik Şartnamelerin 2’nci maddelerinin ise Elektronik Haberleşme ile ilgili mevzuata aykırı olduğu iddia edilmekte olup bir başka deyişle başvuru sahibince kiralama yoluyla ihtiyacın karşılanmasının istenilmediği ihalede yüklenicinin değişmesi durumunda işletmecinin kendi alt yapısını kurmasının hukuken ve teknik olarak mümkün olmadığı ifade edilmektedir.

Daha önce Metro Ethernet hizmet alımı konulu başka bir ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenmesi sırasında; 09.12.2021 tarihli ve E.2021/21372 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, bahse konu yazıda “…24 Ay Metro Ethernet İnternet Hizmeti (400 Mbps) Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan bir şikâyet incelemesine esas olmak üzere görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.

…

2. Teknik Şartnamenin 4.13 numaralı maddesinde "İdarenin hizmet aldığı mevcut internet hizmetini sunan yükleniciden farklı bir yüklenicinin işi alması durumunda, hizmetler arası geçişin problemsiz sağlanması için yeni yüklenici, internet hizmetini 15 gün önceden sunacaktır. Bu 15 günlük süre içerisinde kamu tarafından konfigürasyonlar ve testler gerçekleştirilecektir. Geçiş süresince yeni yüklenicinin sağlayacağı hizmetler faturalandırılmayacaktır." düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “Hizmetin süresi 24 ay olup işin başlama tarihi sözleşmenin imzalanmasını müteakip en geç 20 gündür.” düzenlemesi bulunmaktadır.

…

Netice itibariyle, Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan 4.13 numaralı maddesinde bulunan ilgili düzenleme ile ilgili olarak aşağıdaki hususlarda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur:

- Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği,

- Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı,

- Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu,

- İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi hâlinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı…” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Akademik kuruluş tarafından 21.12.2021 tarihli ve 350360 sayılı yazı ekinde gönderilen ve Bilgisayar Mühendisliği Bölüm Başkanlığınca tertip edilen teknik görüşün 21.12.2021 tarih ve 2021/60052 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, bahse konu cevabi yazıda “…(Teknik Şartname’nin 4.13 numaralı maddesi ile ilgili görüşler)

- Söz konusu düzenlemenin mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusu: Söz konusu düzenlemenin doğrudan mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işletmeciyi işaret edip etmediği konusunda bir hüküm verebilmek mümkün değildir. Bu düzenlemeden bu şekilde bir anlam çıkartılamaz. Ancak 15 günlük sürenin uygun olarak belirlenmediği söylenebilir. Bu sürenin makul belirlenememiş olması herhangi bir işletmeciyi işaret ettiğini göstermez.

- Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesinin mümkün olup olmadığı konusu: Yeni bir yüklenicinin idarece öngörülen 15 günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet verebilmesi, mevcut alt yapının neleri kapsadığı ile doğrudan ilgilidir. Teknik Şartname’de ifade edildiği üzere yeni yükleniciden alt yapı için belirli beklentilerin olduğu açıktır. Bu durumda yeni yüklenicinin 15 günlük sürede hizmet verebilmesi mümkün görünmemektedir.

- Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu konusu: Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye ihtiyaç duyulmaktadır.

- İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı konusu: İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde 3 ile 4 ay arasında bir süreye ihtiyaç duyulacaktır.” ifadelerinin bulunduğu görülmüştür.

Yine internet hizmeti alımı konulu başka bir ihaleye ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurum tarafından incelenmesi sırasında akademik bir kuruluştan 22.03.2022 tarihli ve E.2022/5024 sayılı yazı ile teknik görüş talep edildiği, söz konusu kuruluş tarafından gönderilen 30.03.2022 tarihli ve 464659 sayılı cevabi yazının 07.04.2022 tarih ve 2022/17293 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, bahse konu yazıda “1.Teknik Şartnamenin 1.4'üncü maddesinde bulunan ilgili düzenleme ile ilgili olarak;

- Söz konusu düzenleme mevcut yükleniciyi veya varsa daha önce hizmet vermiş ve kurum içerisinde fiber optik alt yapısı olan işaret edip etmediği;

Şartname maddesi 1.4. “Sözleşme tarihi 24 (Yirmi dört) ay olup, Yüklenici, sözleşme imzalanma tarihinden itibaren en fazla 30 (otuz) iş günü içerisinde internet devre kurulumunu tamamlamak ve eksiksiz olarak idareye teslim etmek zorundadır.”

Bu maddenin gerçekleştirilebilmesi için fiber optik paylaşım noktasından hastaneye hat çekilmesi gerekir. Hat çekilmesi için gerekli zaman "Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik’te belirtilenden daha az olamaz. Bu Yönetmelik’in “Başvuru ve değerlendirme" başlığı altındaki 6’ncı maddesinde belirtilen aşağıdaki zamanların dikkate alınması gerekir.

“Bakanlığa yapılan başvurular, 5'inci madde hükümleri ile Bakanlığın strateji ve politikaları dikkate alınarak otuz gün içinde değerlendirilir.

Değerlendirme sonucunda Bakanlık tarafından kullanım onayı verilmesi durumunda ise aşağıdaki hükümler uygulanır:

(b) Hazinenin özel mülkiyetindeki veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerlerde geçiş hakkını kullanacak işletmeci, ilgili GHS'ye Ek-2'de yer alan belgeler ve Bakanlıktan alınan kullanım onayı ile birlikte başvuruda bulunur. GHS kendisine yapılan geçiş hakkı talebi başvurularını mevzuat çerçevesinde en geç altmış gün içerisinde sonuçlandırır ve sonucunu işletmeciye bildirir. Geçiş hakkı talebinin reddedilmesi durumunda yapılan bildirimde ret gerekçeleri açıkça belirtilir.”

Bu maddelere göre, yeni bir hat çekilmesi için gerekli izinlerin alınması için gerekli süre 90 (30 Bakanlık onayı, 60 Belediye) güne kadar çıkabilmektedir. Bu izinlerin üzerine kablo çekim ve devre kurulumu için 15-30 günlük süre verilmesi uygun olacaktır.

- Yeni bir yüklenicinin, idarece öngörülen 30 (iş günü) günlük süre içerisinde mevcut alt yapı ile hizmet vermesinin mümkün olup olmadığı:

Paylaşım noktasından hastaneye kablo çekimi için gerekli yasal süreden sonraki 30 gün içerisinde yeni bir yüklenici hizmet verebilir.

- Metro Ethernet internet hizmetlerinde işletmeci değişikliği olması durumunda, bu değişiklik için kaç günlük sürelere ihtiyaç duyulduğu:

Birinci soruda bahsi geçen Yönetmelik’teki sürelerden Bakanlık izni aynı Yönetmelik’in Madde 8.1'inde Bakanlık kullanım onayının çekilecek hat uzunluğunun 400 m altında olması durumunda aranmayacağı belirtilmektedir. Bu süre aranmasa belediye veya devlet arazisinden geçerse başvuru değerlendirme süresi 60 güne iner. Kablo çekilme ve ayarlamalar için geçen sürenin 15 gün olabileceği varsayılabilir. Toplam süre bu durumda 75 günü bulur.

Alt yapı (kablo çekim) işi olmasa Metro Ethernet'e geçme süresi çalıştırılacak personel sayısına bağlı olmakla beraber 15 günde tamamlanabilir.

İşletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması veya ilave bir yatırım gerekmesi halinde, yeni yüklenicinin idarece talep edilen hizmeti sunabilmesi için kaç günlük bir süreye ihtiyaç duyacağı:

İşletmecinin hizmeti verebilmesinin ön şartı hizmet vereceği alana fiber optik kablo çekmesi veya önceden çekilmiş hattı kullanmasıdır. Önceden çekilmiş kabloların uygun koşullarda paylaşılmayacağı varsayılırsa, yeni hat çekim izin başvuru süreleri işletmecinin bölgedeki iletişim hattının hizmet vereceği alana uzaklığına bağlı olarak 75 ile 90 gün arasında değişmektedir. Bu süre yönetmelikten kaynaklanan süredir.

Yasal sürenin üzerine işletmecinin kablo çekim ve devre kurma süresi 15 gün olarak alınabilir…” ifadelerinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Elektronik Haberleşme Kanunu, Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik ile Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’de yer alan hüküm ve açıklamalardan; tesislerini kamuya veya üçüncü şahıslara ait bir arazinin üzerine veya altına yerleştirebilen veya bu tür arazileri kullanabilen veya kamulaştırma müessesesinden yararlanabilen işletmecilerin “tesis paylaşımı yükümlüsü” olduğu, bu bağlamda anılan işletmecilerin söz konusu tesislerini ve/veya arazilerini makul bir bedel karşılığında diğer işletmecilerle paylaşma yükümlülüğünü haiz olduğu; elektronik haberleşme hizmeti sunacak olan diğer işletmecilerin gerekli şebeke ve alt yapıyı kurmak gibi amaçlarla geçiş hakkı kapsamında kullanacağı taşınmazların üzerinde hâlihazırda tesis paylaşımı yükümlülüğü olan bir elektronik haberleşme şebekesi bulunması durumunda tesis paylaşımına öncelik verileceği, tesis paylaşımı yükümlüsünün tesis paylaşımı taleplerini azami 15 gün içinde cevaplandırması gerektiği, talebin uygun bulunması durumunda, tesis paylaşımı yükümlüsünün talebe konu tesisin paylaşıma elverişli olup olmadığının belirlenmesi amacıyla yapılacak yer etüdü süresi ve ücretini talep sahibi işletmeciye bildireceği, işletmecinin yer etüdü süresi ve ücretini kabul ettiğini bildirmesini müteakip azamî 30 gün içerisinde talebe konu tesise ilişkin yer etüdünün gerçekleştirileceği ve sonucun talep sahibi işletmeciye bildirileceği; tesis paylaşımı yükümlüsünün, işletmecinin yer etüdü sonucunu kabul ettiğini bildirmesini ve tesis paylaşımının karşılanmasına ilişkin hüküm ve koşulları içeren anlaşmanın taraflarca imzalanmasını müteakip azamî 60 gün içinde; söz konusu tesisin herhangi bir ilave çalışma yapılmaksızın kullanılabileceği durumlarda ise 15 gün içerisinde ilgili tesisi paylaşıma hazır hale getireceği; talep sahibi işletmecinin de, tesisin paylaşıma hazır hale getirilmesini müteakip 60 gün içerisinde tesis paylaşımına konu kablo/cihazların kurulumunu tamamlayarak kullanıma geçeceği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; tesis paylaşımı talebine ilişkin olarak; teknik imkânsızlığın mevcut olduğu ya da kapasite yetersizliğinin bulunduğu ve kapasite artırım imkânının olmadığı hususlarından birinin tesis paylaşımı yükümlüsü tarafından kanıtlanması durumunda Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun tesis paylaşımı yükümlülüğünü kısmen veya tamamen kaldırabileceği, bu durumda geçiş hakkı talep eden işletmecinin, tesis paylaşımının mümkün olmadığını belgelemek suretiyle Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına başvuracağı, söz konusu başvuruların Bakanlık tarafından 30 gün içinde sonuçlandırılacağı, Bakanlık tarafından başvurunun olumlu sonuçlandırılması durumunda; özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile taşınmaz sahipleri/hak sahiplerinin anlaşma yapabileceği; hazinenin özel mülkiyetindeki veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar ile mülkiyeti veya tasarrufu belediyelere ve kamu kurum ve kuruluşlarına ait taşınmazlar ile 25/2/1998 tarihli ve 4342 sayılı Mera Kanunu kapsamında kalan yerler için ise geçiş hakkını kullanacak işletmecinin ilgili geçiş hakkı sağlayıcılarına Bakanlıktan aldığı onay ile başvurması gerektiği, bahse konu başvuruların 60 gün içinde sonuçlandırılmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalenin Metro Ethernet erişiminin temin tesis ve bakımına ilişkin olduğu, 31.10.2023 tarihli ihale ilanında, Sözleşme Tasarısı’nın 9.1’inci maddesinde, Birinci Basamak Bulutu İnternet Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi ile Kamu Hastaneleri Bulutu İnternet Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde yüklenicinin 04.01.2024 tarihinde işe başlanması gerektiğinin ifade edildiği, bir başka ifadeyle yükleniciye işe başlaması için sözleşmenin imzalanmasını müteakip herhangi bir sürede verilmediği, ayrıca söz konusu Tasarı’nın 15.1’inci maddesi uyarınca, işin yürütülmesi aşamasında alt yüklenici çalıştırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta olup; daha önce başka ihalelerin Kurum tarafından incelenmesi sırasında bahse konu sürenin yüklenici tarafından işe başlanması için yeterli olup olmadığına ilişkin olarak akademik kuruluşlar tarafından gönderilen cevabi yazılarda özetle; Metro Ethernet hizmetlerinde mevcut altyapının kullanılması ancak işletmeci değişikliği olması durumunda bu değişiklik için yaklaşık 2 aylık bir süreye, işletmeci değişikliği olması ve yeni bir alt yapı kurulması halinde ise 3 ila 4 aylık bir süreye ihtiyaç duyulacağının ifade edildiği görülmüştür.

Tüm bu tespit ve değerlendirmeler neticesinde; elektronik haberleşme mevzuatının yukarıda aktarılan maddelerinde, internet hizmeti temin edilirken tesis paylaşımına öncelik verileceğinin hüküm altına alındığı, buna karşın idare tarafından mevcut ihtiyacın isteklilerin kendi altyapısı ile sağlaması tercih edilerek, kiralama yoluyla ihtiyacın karşılanmasının istenilmediği, öte yandan ihale dokümanlarında yüklenici tarafından internet hizmetinin yalnızca mevcut altyapı kullanılarak tesis paylaşımı yoluyla verilmesine veyahut da yüklenicilerin yalnızca kendi altyapısını kullanarak hizmet vermesine yönelik olarak yapılacak düzenlemelerin ihalelere katılımı ve rekabeti engelleyebileceği anlaşılmış olup, elektronik haberleşme mevzuatı hüküm ve açıklamaları ile akademik kuruluşlar tarafından gönderilen teknik görüş yazılarında yer alan ifadelerden Teknik Şartnamelerin mezkûr düzenlemelerinde yer alan işe başlama tarihinin (04.01.2024) yasal izin süreleri dikkate alınmaksızın belirlendiği ve mevcut yüklenicinin değişmesi durumunda tesis paylaşımı olsun olmasın anılan sürenin makul ve yeterli olamayacağı, bahse konu ihale dokümanı düzenlemelerinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve eşitlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddialarının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan 26.11.2022 tarihli ve 32025 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 11’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasına “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü eklenmiş olup, söz konusu hüküm uyarınca başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunması nedeniyle itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 54.677,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 54.677,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmekteyse de ihale komisyonunun 29.11.2023 tarihli kararı ile ihalenin hâlihazırda iptal edilmiş olduğundan gelinen noktada yapılacak herhangi bir işlem bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.