KİK Kararı: 2023/UH.II-1521 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 7
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UH.II-1521 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1102129 İhale Kayıt Numaralı “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.nin 10.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.11.2023 tarih ve 118693 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1314 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1-) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “… Hakediş raporunun imzalanmasına müteakip; Saymanlığın nakit mevcut durumu dikkate alınarak 60 gün içinde fatura tutarının yasal kesintiler (damga vergisi, KDV tevkifatı vb.) yapıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye Döner Sermaye Saymanlığı’nca ödemesi yapılacaktır. İdare tarafından Döner Sermaye bütçe imkanları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde, Yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyecektir.” şeklinde yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde “… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” hükmüne aykırı olduğu, ayrıca idare tarafından döner sermaye/bütçe imkanları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde, yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyeceği yönündeki düzenlemenin de mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 28-30’uncu sayfalarında 15 Günlük Örnek Nöbetçi Personel + Hasta + Hasta Refakatçi Sabah Kahvaltısı Menüsünde sabah kahvaltısının içecek hariç 4 çeşit/kap olarak verildiği, aynı Şartname'nin 36-37 sayfalarında yer verilen İki Haftalık Örnek Diyet Kahvaltısı Menüsünde ise diyet kahvaltıların içecek hariç 3 çeşit/kap olarak verildiği, Teknik Şartname’nin 38’inci sayfasında “… Diyet kahvaltılarında ise çay ve süt dışında diyet uzmanlığımızca belirlenecek üç çeşit gıda verilir.” düzenlemesinin yapıldığı, Teknik Şartname’nin yine 38’inci sayfasında “11. Sabah kahvaltıları: İhale teknik şartnamesinde belirtilen gramajlar ve verilme sıklığı esas alınmak üzere çay, süt ve meyve suyu dışında haftada 7 gün 4 çeşit (örn: yağ, reçel, peynir, yumurta) yiyecek verilir.” düzenlemesi ve teknik şartnamede yer personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısı ve diyet kahvaltıların çeşit/kap sayılarının, içeriklerinin ve gramaj miktarlarının birbirinden farklı olduğu, örneğin normal personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısında beyaz-kaşar peynir 50 gr, siyah zeytin 30 gr, yumurta 50 gr olarak verilmişken; diyet sabah kahvaltı örnek menüsünden hareketle tuzsuz peynir 40 gr, yeşil zeytin 25 gr, yumurta 60 gr olarak verildiği, bir başka deyişle sabah kahvaltıları ile diyet kahvaltıların gramaj ve miktarlarının birbirinden farklı olduğu, ancak Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her iki kahvaltı için tek bir satır açıldığı “360.000 Öğün NÖBETÇİ PERSONEL+HASTA+HASTA REFAKATÇI SABAH KAHVALTISI”, Bu durumda personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısı ve diyet kahvaltı için ayrı ayrı iş kalemi belirlemesi yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığından, 360.000 öğün kahvaltının ne kadarının diyet kahvaltı ne kadarının ise normal kahvaltı olduğunun belirtilmemesi nedeniyle sağlıklı teklif hazırlanamayacağı,

3. Teknik Şartname’nin 4’üncü sayfasında “12.6. HASTANEDE YEMEK HAZIRLAMA, DAĞITIM VE TEMİZLİK İŞİ İÇİN GEREKLİ PERSONELİN NİTELİĞİ:” ana başlıklı bölümde “…Onkoloji binası :2 servis elemanı en az ortaokul mezunu olmak(onkoloji binası şuan yapım aşamasında hizmete geçtiği zaman eleman alımı yapılacaktır.)” düzenlemesinin bulunduğu, ancak istekliler mevcut ihale dokümanı düzenlemelerine göre ve birim fiyat teklif cetvelindeki öğün maliyetleri içerisine işçilik maliyetlerini dahil ederek fiyat teklifi hazırladıklarından, şu an yapım aşamasında olan onkoloji binasının ne zaman faaliyete geçeceği hususunda net bir düzenleme yapılmaması nedeniyle onkoloji binasında çalıştırılacağı belirtilen “2 servis elemanı” niteliğindeki personelin işin süresi boyunca ne kadar süre çalıştırılacağı (hangi tarihler aralığında işe alınarak çalıştırılacağı) bilinemediğinden, birim fiyat teklif cetvelinde de işçilik iş kalemleri için ayrı bir satır açılmadığından, bu durumda ilaveten çalıştırılacak 2 servis elemanı niteliğindeki personel için idarece yükleniciye ek bir ödeme yapılamayacağından, 2 servis elemanı niteliğindeki personelin işçilik maliyetin iş artışı kapsamında da değerlendirilemeyeceği, belirtilen işçilik maliyetinin yükleniciye ne kadar miktarda ek maliyet getireceği bilinemediğinden, bu belirsizlik sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği,

4. Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinde “32.1 …İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır.” düzenlemesinin yüklenicinin üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığının, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülüklerin belgelendirilerek, sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulmasının zorunlu olduğunun anlaşıldığı, ancak kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda anılan maddesinde belirtilen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığından söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 5’inci sayfasında “14.2. 1 Yüklenici çalıştırdığı personelin sicil dosyalarının yanında, hangi personelini hangi görevde çalıştıracağını gösterir çizelgeyi işe başlamadan önce idareye verecektir. İdarenin onayı alınmadan işe başlanmayacaktır…” düzenlemesinin işe alınacak işçiler için idarenin onayının alınacağı, işe alınacak personelin idarece belirleneceğinin anlaşıldığı, oysa Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece Teknik Şartname’de istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” hükmü bulunduğundan yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde belirtilen, işe alınacak personellerin idarenin onayı ile belirleneceğine yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde:

“a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

…

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin 12.1 numaralı fıkrasında “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil)..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. …” açıklaması yer almakta olup, anılan maddeye ilişkin 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 ay)

b) Miktarı ve türü:

MCBÜ Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı (12 aylık - 1.455.000 öğün)

…

c) Yapılacağı yer: Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi ile Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Ekleri …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Manisa Celal Bayar Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hakediş raporunun imzalanmasına müteakip; Saymanlığın nakit mevcut durumu dikkate alınarak 60 gün içinde fatura tutarının yasal kesintiler (damga vergisi, KDV tevkifatı vb.) yapıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye Döner Sermaye Saymanlığı’nca ödemesi yapılacaktır. İdare tarafından Döner Sermaye bütçe imkânları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde, Yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyecektir.

12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat açıklamaları ile doküman düzenlemelerinden, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 12.1’inci maddesine ilişkin olan 22 nolu dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklamasının yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşmelerde hakediş ödemelerinin sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceğinin açıklandığı, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde yüklenicinin hizmeti 60 gün içinde fatura edeceğinin düzenlendiği, ayrıca söz konusu Tasarı’nın 12.1.1’inci maddesinde hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının ancak bütçe imkanları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamazsa yüklenicinin faiz talep edemeyeceği hususlarının düzenlendiği görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nda yüklenici tarafından faiz talep edilemeyeceği hususundaki düzenlemenin hüküm ifade etmeyeceği, faiz alacağına ilişkin ihale mevzuatında özel bir düzenleme bulunmadığından, bu hususa ilişkin genel hukuka göre işlem tesis edileceğinden idarece hakediş raporu imzalandıktan sonra hakedişin 60 gün içinde ödenmemesi durumunda yükleniciye ödenmeyen hakedişin son ödeme tarihinden ödenene kadar geçen sürede faiz talep edilmeyeceğine yönelik düzenlemenin esasa etkili olmadığı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinde öğün ve miktarlarına ilişkin olarak, “İhale kayıt numarası :2023/1102129

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

ARA KAHVALTI

öğün

100.000

2

DİYET YEMEĞİ ÖĞLE+AKŞAM

öğün

145.000

3

NÖBETÇI PERSONEL+ HASTA+ HASTA REFAKATÇİ SABAH KAHVALTISI

öğün

360.000

4

PERSONEL YEMEĞİ ÖĞLE+ AKŞAM

öğün

450.000

5

HASTA + HASTA REFAKATÇİ ÖĞLE + AKŞAM YEMEĞİ

öğün

400.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde belirlendiği,

Teknik Şartname’nin “Özellikler” başlıklı 9.16 maddesinde “10. … Diyet kahvaltılarında ise çay ve süt dışında diyet uzmanlığımızca belirlenecek üç çeşit gıda verilir

1 1 . Sabah kahvaltıları: İhale teknik şartnamesinde belirtilen gramajlar ve verilme sıklığı esas alınmak üzere çay, süt ve meyve suyu dışında haftada 7 gün 4 çeşit (örn: yağ, reçel, peynir, yumurta) yiyecek verilir. Hazır ürünlerin markası hastane idaresi tarafından belirlenir. Süt ve meyve suyu çay yerine verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de, maliyet bileşenleri farklı olan normal kahvaltı ve diyet kahvaltıya ilişkin açıklamalara yer verildiği ancak birim fiyat teklif cetvelinde diyet kahvaltı ve normal kahvaltı için satır açılmadığı, nöbetçi personel+hasta+ hasta refakatçi sabah kahvaltısı şeklinde tek bir satır açıldığı tespit edilmiştir.

Birim Fiyat Teklif Cetveli’nde diyet kahvaltı için ayrı bir satır açılmadığından istekliler tarafından kahvaltı için verilen “NÖBETÇI PERSONEL+ HASTA+ HASTA REFAKATÇİ SABAH KAHVALTISI” kalemine göre teklif verileceği ve sözleşmesinin ifası sürecinden de bu kalem üzerinden ödeme yapılacağı, bu durumda yüklenicinin aleyhine de bir sonuç doğurmayacağı, dolayısıyla teklif hazırlanmasına engel teşkil edecek bir husus bulunmadığı anlaşıldığından başvuruya konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.” düzenlemesi ve “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10uncu maddesinde “Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hastanede Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Temizlik İşi İçin Gerekli Personelin Niteliği” başlıklı 12.6 maddesinde “Onkoloji binası :2 servis elemanı en az ortaokul mezunu olmak(onkoloji binası şu an yapım aşamasında hizmete geçtiği zaman eleman alımı yapılacaktır. )” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmayıp yüklenicinin sözleşmenin ifası için gereken özeni gösterme yükümlülüğü kapsamında yeteri kadar personel bulundurması gerektiğinden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 14’üncü maddesinde: “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından üstlenilen bir hizmetin konusu olan ya da hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ürünler üzerindeki fikri ve sınai haklar ile marka, patent, endüstriyel tasarımlar, faydalı modeller, yarı iletken topoğrafyalar (chip’ler), dijital iletişim, ticaret unvanları ile diğer ad ve işaretler, coğrafi ad ve işaretler, açıklanmamış bilgiler ve benzeri fikri ve sınai mülkiyet konusu haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını, ilgili mevzuat hükümlerini dikkate alarak, kendi istek ve ihtiyaçları doğrultusunda ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde düzenleyecektir. Bu haklar, yürürlükteki mevzuatın emredici hükümleri saklı kalmak, ürünün mahiyet ve hususiyetini bozmamak ve ürün sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde kullanılmamak kaydıyla münhasıran idareye ait olacaktır.

Yüklenicinin, sözleşmeye göre üstlendiği yükümlülüklerini yerine getirmesi sırasında veya getirmesi nedeniyle, ilgili mevzuat hükümleri gereğince koruma altına alınmış fikri ve/veya sınai mülkiyet konusu olan bir hak ve/veya menfaatin ihlal edilmesi halinde, bundan kaynaklanan her türlü idari, hukuki, cezai ve mali sorumluluk kendisine aittir. Yüklenici bu konuda idareden herhangi bir istemde bulunamaz. Buna rağmen idare hukuksal bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, diğer hakları saklı kalmak kaydıyla yükleniciye rücu eder. İdarenin talebi üzerine yüklenici, sözleşme imzalanmadan önce, üstleneceği hizmetin fikri ve sınai mülkiyet konusu olup olmadığını, eğer bu kapsamda ise, konuya ilişkin kendisine ve üçüncü kişilere ait hak ve yükümlülükleri, idareye tam olarak bildirmek ve belgelendirmek zorundadır. Bu ödevin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle idare herhangi bir zarara, zarar tehlikesine veya hak kaybına uğrarsa, bu nedenle uğradığı her türlü zararı diğer hakları saklı kalmak üzere (yoksun kalınan kar ve kaçırılan fırsatlar dâhil) yükleniciden tahsil ve tazmin eder.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin 38 nolu dipnotunda “İdare, sözleşme hükümleri çerçevesinde yürütülen hizmetin konusu olan veya hizmetin ifası sırasında veya ifası nedeniyle meydana getirilen ve Genel Şartnamede belirtilen veya bu türden fikri ve sınai mülkiyet konusu olan haklardan hangisi veya hangilerine, ne kadar süreyle ve ne gibi şartlarla sahip olacağını tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada düzenleyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Başvuruya konu ihalenin Manisa Celal Bayar Üniversitesi Hafsa Sultan Hastanesi Başhekimliği’nin yemek hizmet alımı işi olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 32’nci maddesine Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 14’üncü maddesinin aynı şekilde aktarıldığı, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “Fikri ve sınai mülkiyete konu olan hususlar” başlıklı 32’nci maddesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın 38 nolu dipnotuna göre düzenlenmediği, ancak söz konusu maddede herhangi bir düzenleme yapılmayıp Genel Şartname hükümlerinin aynı şekilde aktarıldığı, dolayısıyla bu durumun sözleşmenin yürütülmesi sırasında sorun oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.26 ncı maddesinde “78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 14 üncü maddesinde “14.2.1 Yüklenici çalıştırdığı personelin sicil dosyalarının yanında, hangi personelini hangi görevde çalıştıracağını gösterir çizelgeyi işe başlamadan önce idareye verecektir. İdarenin onayı alınmadan işe başlanmayacaktır. Yüklenici çalıştırdığı tüm personelinin haklarını yürürlükteki iş kanunu ve SGK mevzuatına göre düzenleyecektir. Bununla ilgili doğabilecek her türlü hukuki sorumluluk, yaptırım ve müeyyidelere karşı muhatap yüklenicidir. Bu süreçte yüklenici firma tarafından istihdam edilen personelin tüm işçilik alacakları ve diğer talepleri bakımından yüklenici firma tek başına sorumlu olmayı kabul eder. yine Firma tarafından istihdam edilen çalışanlardan kaynaklı tüm uyuşmazlıklarda sorumluluğun yüklenici firmada olduğu kabul ve taahhüt edilmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması yönünde hükümler konulamayacağı yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.

Başvuruya konu yukarıda yer alan Teknik Şartname’nin 14.2.1 ve 14.2.3 maddelerinde yer alan düzenlemelerin işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisine ilişkin olmadığı hangi personelin hangi görevde çalıştırılacağına ve bu görev dağılımında değişiklik olmasına ilişkin olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu husustaki iddiaları yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararına itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.