KİK Kararı: 2023/UH.II-1520 (13 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/060
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 13.12.2023
Karar No : 2023/UH.II-1520
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mehmet Emin Ektirici,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1102129 İhale Kayıt Numaralı “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mehmet Emin Ektirici’nin 09.11.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2023 tarihli yazısı ile üzerine, başvuru sahibince 24.11.2023 tarih ve 118681 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1313 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen 1 adet ağır aykırılığın somut belirtildiği söz konusu aykırılıkların gerçekleşmesi halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir)’i kadar olacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak aynı dip notun devamında da 16.1.3'üncü madde kapsamında gıda zehirlenmelerinin hastane de yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.3'üncü maddesinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3'üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın ise fesih olduğu, son durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen fiillere yönelik olarak Sözleşme Tasarısı'nın hem 16.1.3'üncü maddesinde hem de 16.1.3.1'inci maddesinde farklı oran ve tutarlarda cezanın öngörüldüğü anlaşıldığından bu haliyle anılan düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği, yapılan düzenlemede hem ceza kesileceğinin hem de sözleşmenin fesih edileceğinin belirtildiği mevcut düzenlemenin hatalı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde “16.1.1. (Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel aykırılık halleri

Aykırılık hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza

Aykırılık sayısı

1

2

3

…

16.1.3. (Ek: 16/03/2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük: 26/03/2019; Değişik madde: 20/06/2021-31517 R.G./15. md., yürürlük: 05/07/2021; Değişik madde:18/05/2022-31839 R.G./3. md.; yürürlük:28/05/2022) Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 1'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 36 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Personel veya Hastanın hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve şahit numunenin laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları, iş gücü kayıpları ve her türlü maddi ve hukuki tazminatı, yüklenici tarafından karşılanır. Ayrıca besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacaktır. Gıda zehirlenmelerinin hastane de yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” maddeleri yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme tasarısının 16.1.3’üncü maddesinden, sözleşmenin ifası sırasında besin zehirlenmesi meydana gelmesi halinde sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza kesileceği, besin zehirlenmesinin hastanede tedavi edilmesi veya ölümle sonuçlanması halinde ise sözleşmenin feshinin gerektiği, aynı Tasarı’nın 16.1.3’üncü maddesinde ise sözleşmenin feshini gerektiren hallerde de ilk sözleşme bedelinin % 2’si oranında ceza uygulanacağı açık ve anlaşılır olduğundan, sözleşmenin ifasını sırasında herhangi bir uyuşmazlığa neden olmayacağı anlaşıldığından başvuruya konu iddia yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararına itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihale Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından yapılan “Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı” ihalesi olup ihalede 44 adet ihale dokümanı indirildiği, ihaleye 19 isteklinin katıldığı, ihaleye ilişkin henüz ihale komisyonu kararı alınmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde idarelerin yapılacak sözleşmeleri Tip Sözleşme hükümlerini esas alınarak hazırlayacağı hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… 16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri 26.4

1

2

3

…

16.1.3.1. …………………………………….26.5” hükmü, anılan maddenin 26.4 ve 26.5’inci dipnotunda ise “26.4 Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2’nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır. …” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler doğrultusunda Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Personel veya Hastanın hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve şahit numunenin laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masrafları, iş gücü kayıpları ve her türlü maddi ve hukuki tazminatı, yüklenici tarafından karşılanır. Ayrıca besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacaktır. Gıda zehirlenmelerinin hastane de yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinin anılan Tip Sözleşmenin 26.5 sayılı dipnotu uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde 1 adet ağır aykırılık haline yer verildiği, yüklenici firmanın gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler ile yapmak zorundaolduğu, personel veya hastanın hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması ve şahit numunenin laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde, zehirlenmeye maruz kalan kişi veya kişilerin sağlık masraflarının, iş gücü kayıplarının ve her türlü maddi ve hukuki tazminatın, yüklenici tarafından karşılanacağı, besin zehirlenmesinde sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında ceza uygulanacağı, gıda zehirlenmelerinin hastane de yatarak tedavi gerektirmesi veya ölümle sonuçlanması hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebileceği düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yer verilen tespitler ile mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde Tip Sözleşme düzenlemeleri doğrultusunda ağır aykırılık hallerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, aynı maddede ağır aykırılığa ilişkin belirtilen 1 adet somut fiilin yanı sıra söz konusu aykırılığın gerçekleşmesi halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin 0,001 (binde bir) oranında olacağı düzenlemesine yer verildiği, 26.4 sayılı dipnot uyarınca 16.1.3’üncü madde kapsamında yalnızca somut fiillere yer verilebileceği, burada herhangi bir ceza düzenlemesi yapılamayacağı, ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi, sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra ayrıca ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak somut durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3’üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın fesih olduğu, mevcut durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen fiillere yönelik olarak Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.3’üncü maddesinde hem de 16.1.3.1’inci maddesinde farklı oran ve tutarlarda cezanın öngörüldüğü, bu haliyle bahse konu düzenlemenin istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği değerlendirildiğinden söz kon0usu düzenlemenin tip sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddiası kapsamında yukarıda tespiti yapılan aykırılıklar ve yapılan değerlendirme doğrultusunda “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiğinden Kurul çoğunluğunca alınan “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.