KİK Kararı: 2023/UH.II-1511 (6 Aralık 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/059
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 06.12.2023
Karar No : 2023/UH.II-1511
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Triomed Diagnostic Medikal Sistemleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/873859 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Biyokimya Laboratuvar Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.11.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Biyokimya Laboratuvar Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Triomed Diagnostic Medikal Sistemleri A.Ş.nin 16.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.11.2023 tarih ve 115559 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1222 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari ve Teknik Şartname’nin taraflarınca incelendiği, ihalenin 6’ncı kısmında alımı yapılacak olan “Biyokimya” hizmetine ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde “Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir. Tüm reaktifler ve kitler üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı etiketin üzerinde son kullanma tarihi seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmadır. Cihazın test menüsünde bulunmayan kitler için en fazla 5 kit olmak üzere başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddede ihaleye teklif verecek isteklilerin; teklif ettiği cihazın menüsünde bulunan tüm parametreler için cihazla aynı marka olan orijinal kit teklif etmesinin istenildiği, cihazın menüsünde olmayan en fazla 5 farklı parametre için başka bir firmanın orijinal kitinin teklif edilebileceğinin belirtildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesinde idarelerce istekli tarafından teklif edilecek cihaz ve kitlerin aynı marka olması hususuyla ilgili düzenleme yapılamayacağının vurgulandığı, söz konusu Teknik Şartname maddesinin Tebliğ’in ilgili maddesine aykırı olarak düzenlendiği, ayrıca Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinin başında yer alan “Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir …” ifadesi ile son kısmında yer alan “… Cihazın test menüsünde bulunmayan kitler için en fazla 5(beş) kit olmak üzere başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir” ifadesinin birebirleriyle çelişkili olduğu, idareye yapmış oldukları şikayet başvurusunda Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinin; “Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu olmalıdır. Tüm reaktifler ve kitler üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı etiketin üzerinde son kullanma tarihi seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmadır.” şeklinde değiştirilerek Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına uygun hale getirilmesinin talep edildiği, ancak idare tarafından başvurularının reddedildiği, idarece verilen cevaptan da isteklilerin teklif edeceği kitler ile kitlerin tahlilin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması zorunluluğunun getirildiğinin anlaşıldığı, cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 parametrenin bu zorunluluk dışında bırakıldığı ve ihaleye teklif verecek isteklilerin 5 parametreden fazla farklı bir firmanın kitini teklif etmesi durumunda ihale dışı bırakılacağının açık olduğu, bu durumun rekabet koşullarını olumsuz yönde etkilediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartnameler” başlıklı 13’üncü maddesinde “Teknik şartnameler, Kanun ve ilgili uygulama yönetmeliklerinde düzenlenen esaslara göre idareler tarafından hazırlanarak Kurumun belirlediği elektronik formatta EKAP’a yüklenir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ıncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. Bu şartnamelerde yerli isteklilerin katılımını engelleyici düzenlemelere yer verilemez.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipmanın teknik özellikleri, öncelikle yerli malının da kullanılmasını sağlayacak şekilde belirlenir. Bunlara ilişkin kullanım kılavuzlarına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “…

60.6. İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır...” açıklaması bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 24 AYLIK BİYOKİMYA LABORATUVAR HİZMETİ ALIMI

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

26 KISIM BİYOKİMYA LABORATUVAR HİZMETİ ALINACAKTIR.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TEKNİK ŞARTNAMEDE BELİRTİLEN MÜDÜRLÜĞÜMÜZE BAĞLI SAĞLIK TESİSLERİ” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Cihazda Kullanılacak Olan Klinik (Rutin) Biyokimya Kitlerinin Tıbbi ve Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ …

1. Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir. Reaktiflerin üzerinde barkodu olmalı ve tüm reaktifler, kitler, liyofilize olanların sulandırma solüsyonları ve tamponları orijinal ambalajında ve yeterli miktarda olmalı (dışarıdan herhangi bir başka solüsyon ilavesi gerekmemelidir) ve firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 kit için başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir…” düzenlemesine yer verilmiştir. 

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgeler ile EKAP üzerinden erişilen bilgilerden; başvuruya konu ihalenin İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nün “24 Aylık Biyokimya Laboratuvar Hizmeti Alımı” işine ilişkin olduğu, ihale ilanının 21.09.2023 tarihinde yapıldığı, 44 adet ihale dokümanı indirildiği, 03.11.2023 tarihinde kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin itirazen şikayete konu 6’ncı kısmına 5 istekli tarafından teklif verildiği, 06.11.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen bildirim ile isteklilerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen teklif sahipleri Gazi Kimya San. ve Tic. A.Ş. ve Değişim Medikal Turz. İnş. San. ve Tic. A.Ş.den beyan ettikleri bilgi ve belgeleri tevsik eden belgeler ile eklerinin yanı sıra teklif ettiği ürüne ilişkin örneklerin demonstrasyon değerlendirmesi amacıyla sunulmasının istenildiği, başvuru sahibinin ihalenin itirazen şikayete konu kısmına teklif vermediği, ihale komisyonu kararının ise henüz alınmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemeler neticesinde Teknik Şartname’nin itirazen şikayete konu edilen 4.2’nci maddesinde yapılan düzenlemelerden teklif edilecek cihazlar ile bu cihazlarda kullanılacak test kitlerinin tam uyumlu olarak çalışmasının istenildiği görülmüş olup iddia konusu edilen hususlarda değerlendirme yapabilmek amacı ile söz konusu test cihazlarının çalışma prensipleri ve ihale konusu işin ifası için gereken teknik koşullar ve iş kapsamında kullanılacak test kitleri hakkında açıklayıcı bilgi edinmek için idareye 16.11.2023 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazımızla “İhalenin itirazen şikayete konu edilen 6’ncı kısmına ilişkin olarak Teknik Şartname’nin “Cihazda Kullanılacak Olan Klinik (Rutin) Biyokimya Kitlerinin Tıbbi ve Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinin 2 numaralı bendinde “Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir. Reaktiflerin üzerinde barkodu olmalı ve tüm reaktifler, kitler, liyofilize olanların sulandırma solüsyonları ve tamponları orijinal ambalajında ve yeterli miktarda olmalı (dışarıdan herhangi bir başka solüsyon ilavesi gerekmemelidir) ve firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 kit için başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir.” düzenlemesi ile ilgili olarak;

1. Söz konusu düzenlemede yer alan “firmaya ait orijinal etiketi taşımalı” ifadesindeki “firma” ibaresinden biyokimya test cihazının üretimini yapmış olan firmanın mı yoksa bu cihazlarda çalıştırılacak kitlerin üretimini yapmış olan firmanın mı kastedildiği,
2. İhale konusu iş kapsamında kullanılacak olan biyokimya test cihazlarının çalışma sistematiği bakımından sadece cihazların üretici firması tarafından cihazlara tanımlanmış olan marka ve özelliklerdeki kitlerin mi kullanılmasının mümkün olduğu, farklı marka kitlerin de test cihazlarında kullanılma imkânının bulunup bulunmadığı,
3. Yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddesinde “cihazın test menüsü” olarak belirtilen liste kapsamında cihazlarda ölçümü yapılabilecek parametrelere ilişkin testlerin mi yoksa cihazda kullanılabilecek test kitlerinin marka, teknik özellik, çalışma koşulları vs. gibi bilgilerin mi belirtildiği,
4. İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak test cihazlarının ihalenin itirazen şikayete konu 6’ncı kısmı için belirlenmiş olan 40 parametrenin tamamının ölçülmesi gerektiğinden hareketle sadece 5 parametre için başka firmaların orijinal test kitlerinin teklif edilmesine imkân tanınan düzenleme ile diğer 35 parametre için test cihazını üreten firmanın orijinal test kitlerinin kullanılarak ölçüm yapılması sonucunun doğup doğmadığı” hususları sorulmuş,

İdarece söz konusu yazıya cevap olarak gönderilen 20.11.2023 tarihli E-23598658-949 sayılı yazı ekinde yer verilen ihale komisyonu başkanı Biyokimya Uzmanı Prof. Dr. B… İ… B… tarafından hazırlanmış olan uzman görüş raporunda “… 2. Söz konusu düzenlemede yer alan “firmaya ait orijinal etiketi taşımalı” ifadesindeki “firma” ibaresinden biyokimya test cihazının üretimini yapmış olan firmanın mı yoksa bu cihazlarda çalıştırılacak kitlerin üretimini yapmış olan firmanın mı kastedildiği,

Görüş: İlgili teknik şartnamenin 4.2 nolu maddesinde yer alan “firmaya ait orijinal etiketi taşımalı” ibaresi kiti ve/veya cihazı üreten firmayı kastetmektedir. Bu maddede istenen, ihaleye teklif verecek yüklenici tarafından cihazlara tam uyumlu, regülasyonlara uygun şekilde hazırlanmış ve valide kitler sağlanmasıdır. Bu kitler eğer cihaz üreticisi tarafından üretilmiyorsa, cihaz üreticisi tarafından cihaz uyumluluğu kanıtlanmış, regülasyonlara göre hazırlanmış ve validasyonu yapılmış başka marka kitler de kullanılabilir. Halihazırda in vitro diyagnostik pazarında A markasının ürettiği regülasyonlara uygun hazırlanmış, valide ve orijinal kitlerle tam uyumlu çalışabilen B marka cihaz örnekleri mevcuttur.

3. İhale konusu iş kapsamında kullanılacak olan biyokimya test cihazlarının çalışma sistematiği bakımından sadece cihazların üretici firması tarafından cihazlara tanımlanmış olan marka ve özelliklerdeki kitlerin mi kullanılmasının mümkün olduğu, farklı marka kitlerin de test cihazlarında kullanılma imkânının bulunup bulunmadığı,

Görüş: Biyokimya analizörleri dışarıdan kit aplikasyonuna açık sistemlerdir ve farklı üreticilerin kit ve reaktifleri yüklenebilmektedir. Bu nedenle, “in house” şeklinde kimyasallar üzerinden hazırlanmış, güvenirliliği ve validasyonu olmayan reaktiflerin de sisteme aplikasyonu mümkün olabilmektedir. Bu kitlerin kullanımı hatalı test sonucu üretimine, dolayısıyla yanlış ya da gecikmiş tanı/tedavi nedeniyle hasta mağduriyetine yol açabileceğinden 4.2 maddesinde bu türde “orijinal” olmayan kitlerin teklif edilmesinin önüne geçilmek istenmiştir.

4. Yukarıda aktarılan Teknik Şartname maddesinde “cihazın test menüsü” olarak belirtilen liste kapsamında cihazlarda ölçümü yapılabilecek parametrelere ilişkin testlerin mi yoksa cihazda kullanılabilecek test kitlerinin marka, teknik özellik, çalışma koşulları vs. gibi bilgilerin mi belirtildiği,

Görüş: Bir analizör eğer biyokimyasal testleri analiz etmek üzere üretildiyse halihazırda bir test menüsü tanımlanmış olarak gelir. Yüklenicinin teklif ettiği cihaz ve kit markasından bağımsız olarak cihazda çalışılabilecek testlere dair bilgiler bu menüde bulunur.

5. İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak test cihazlarının ihalenin itirazen şikayete konu 6’ncı kısmı için belirlenmiş olan 40 parametrenin tamamının ölçülmesi gerektiğinden hareketle sadece 5 parametre için başka firmaların orijinal test kitlerinin teklif edilmesine imkân tanınan düzenleme ile diğer 35 parametre için test cihazını üreten firmanın orijinal test kitlerinin kullanılarak ölçüm yapılması sonucunun doğup doğmadığı,

Görüş: Her cihaz belirli test grubunu ölçmek üzere tasarlanır ve üretilir. Biyokimya analizörleri biyokimyasal analizleri ölçmek üzere bir test menüsü ile tasarlanır ve üretilir. 2023/873859 İKN’li 24 AYLIK BİYOKİMYA LABORATUVAR HİZMETİ ALIMI teknik şartnamesi ile, 40 biyokimyasal testi İzmir ilinde yer alan 23 farklı Hastane ve Sağlık Kuruluşunda 7 gün 24 saat analiz edebilecek biyokimya analizörleri alımı amaçlanmıştır. Bir biyokimya cihazı tasarlanırken belirlenen test menüsünde bu 40 parametrenin tamamı genellikle yer alır. Ancak bu 40 parametre yer almıyorsa da aplike edilebilir olmalıdır. Örnek olarak A markasının ürettiği regülasyonlara uygun hazırlanmış, valide ve orijinal kitlerle tam uyumlu çalışabilen B marka cihazın test menüsünde bu 40 parametrenin tamamı yoksa, en fazla 5 teste kadar regülasyonlara uygun hazırlanmış, valide ve orijinal C marka kitlerle bu koşulu sağlanması mümkündür. Görüldüğü üzere bu madde kısıtlama getirmeyi değil, aksine teklif verecek yüklenici sayısını arttırmayı amaçlamaktadır. İhalede en fazla teklifin yapıldığı kısım olması itibarıyla “KLİNİK BİYOKİMYA OTOANALİZÖR CİHAZI HİZMET ALIMI TEKNİK ŞARTNAMESİ” ile bu amacın sağlandığı yorumu yapılabilir.” ifadelerine yer verilmiştir.

Mevzuatın yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalarından, ihale konusu mal/hizmet alımlarının teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, ayrıca idareler tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine yönelik düzenlemelerin yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan uzman görüş raporundan; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan biyokimya analizörlerinin dışarıdan kit aplikasyonuna imkan veren açık sistemlerinin olduğu, dolayısıyla farklı üreticilerin kit ve reaktiflerinin bu cihazlara yüklenebildiği, biyokimyasal testleri analiz etmek üzere üretilen bu analizörlere tanımlanmış test menüsünün bulunduğu ve bu test menüsünde cihaz ve kit markasından bağımsız olarak cihazda çalışılabilecek testlere dair bilgilerin yer aldığı, itirazen şikayet konu edilen Teknik Şartname maddesinde geçen “orijinal etiketi taşımalı” ibaresinin idarece istekliler tarafından hem analizör hem de test kitlerinin üretimini yapan firmaların orijinal ürününün teklif edilmesi amacıyla yapıldığı, ihale konusu iş kapsamında onaylanmamış, doğruluğu ve güvenilirliği test edilmemiş kitlerin kullanımının önüne geçilmesinin hedeflendiği, bu itibarla söz konusu Teknik Şartname düzenlemesiyle firması tarafından üretilmiş orijinal analizörler ile bu analizörlerle aynı marka olma şartı aranmaksızın, üreten firmanın orijinal ürünü olmak kaydıyla, cihazlarla tam uyumlu olarak çalışacak nitelikteki test kitlerinin teklif edilebileceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan ihale konusu iş kapsamında İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı sağlık tesisleri olan Bayındır, Seferihisar, Selçuk, Urla, Ödemiş, Çeşme, Tire, Torbalı, Gaziemir, Bornova, Bergama, Alsancak, Menemen, Aliağa, Kemalpaşa, Dikili, Foça, Kınık, Karaburun, Aliağacık, Menderes, Beydağ Devlet Hastanelerinde ihtiyaç duyulan tüm biyokimya test türlerinin Teknik Şartname’de 40 parametre altında toplanarak İzmir ilinde yer alan 23 farklı hastane ve sağlık kuruluşunda 7 gün 24 saat süre ile analiz edebilecek biyokimya analizörlerinin çalıştırılmasının amaçlandığı, söz konusu parametrelerin genellikle piyasada bulunan analizörler tarafından ölçülebilir nitelikte olduğu, ancak bu parametrelerin tamamını ölçebilir özellikte bulunmayan cihazlar için test menüsünde tanımlanmamış olan marka kitlerin de teklif edilebilmesi açısından Teknik Şartname’nin anılan maddesinin son bölümünde “Cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 kit için başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir.” düzenlemesinin yapıldığı, bu itibarla şikayete konu edilen Teknik Şartname maddesinde yer alan düzenlemeden, teklif edilecek cihazların test menüsünde bulunmayan en fazla 5 parametre haricinde isteklilerin teklif edeceği kitler ile kitlerin tahlilin gerçekleştirileceği analizörlerin aynı marka olması zorunluluğunun getirildiği çıkarımının yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Tüm tespit ve hukuki değerlendirmeler neticesinde başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan kararda özetle, itirazen şikayet konu edilen Teknik Şartname maddesinde geçen “orijinal etiketi taşımalı” ibaresinin idarece istekliler tarafından hem analizör hem de test kitlerinin üretimini yapan firmaların orijinal ürününün teklif edilmesi amacıyla yapıldığı, ihale konusu iş kapsamında onaylanmamış, doğruluğu ve güvenilirliği test edilmemiş kitlerin kullanımının önüne geçilmesinin hedeflendiği, bu itibarla söz konusu Teknik Şartname düzenlemesiyle firması tarafından üretilmiş orijinal analizörler ile bu analizörlerle aynı marka olma şartı aranmaksızın, üreten firmanın orijinal ürünü olmak kaydıyla, cihazlarla tam uyumlu olarak çalışacak nitelikteki test kitlerinin teklif edilebileceği, diğer taraftan söz konusu parametrelerin genellikle piyasada bulunan analizörler tarafından ölçülebilir nitelikte olduğu, ancak bu parametrelerin tamamını ölçebilir özellikte bulunmayan cihazlar için test menüsünde tanımlanmamış olan marka kitlerin de teklif edilebilmesi açısından Teknik Şartname’nin anılan maddesinin son bölümünde “Cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 kit için başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir.” düzenlemesinin yapıldığı, bu itibarla şikayete konu edilen Teknik Şartname maddesinde yer alan düzenlemeden, teklif edilecek cihazların test menüsünde bulunmayan en fazla 5 parametre haricinde isteklilerin teklif edeceği kitler ile kitlerin tahlilin gerçekleştirileceği analizörlerin aynı marka olması zorunluluğunun getirildiği çıkarımının yapılamayacağı ifade edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “…

60.6. İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır...” açıklaması bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Cihazda Kullanılacak Olan Klinik (Rutin) Biyokimya Kitlerinin Tıbbi ve Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “ …

1. Teklif edilecek reaktifler ve kitler, birlikte teklif edilen tüm cihazlar ile tam uyumlu kullanılabilecektir. Reaktiflerin üzerinde barkodu olmalı ve tüm reaktifler, kitler, liyofilize olanların sulandırma solüsyonları ve tamponları orijinal ambalajında ve yeterli miktarda olmalı (dışarıdan herhangi bir başka solüsyon ilavesi gerekmemelidir) ve firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, seri numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır. Cihazın test menüsünde bulunmayan en fazla 5 kit için başka bir firmanın orijinal kiti de teklif edilebilir…” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.. 

Uyuşmazlık konusu ihalenin İzmir İl Sağlık Müdürlüğü’nün “24 Aylık Biyokimya Laboratuvar Hizmeti Alımı” işi olduğu, Teknik Şartname’nin “Cihazda Kullanılacak Olan Klinik (Rutin) Biyokimya Kitlerinin Tıbbi ve Teknik Özellikleri” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan düzenlemeden, zımnen ihaleye teklif verecek isteklilerin; teklif ettiği cihazın menüsünde bulunan tüm parametreler için cihazla aynı marka olan orijinal kit teklif etmesi gerektiği sonucunun ortaya çıktığı, bu haliyle cihazın menüsünde olmayan en fazla 5 farklı parametre için başka bir firmanın orijinal kitinin teklif edilebileceğinin belirtildiği, ancak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesinde idarelerin istekliler tarafından teklif edilecek cihaz ve kitlerin aynı marka olmasına ilişkin düzenleme yapamayacağının belirtildiği, dolayısıyla, söz konusu Teknik Şartname maddesinin Tebliğ’in ilgili maddesine aykırı olarak düzenlendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.