KİK Kararı: 2023/UH.II-149

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/006
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 18.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-149
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Er Ce Danışmanlık Gayrimenkul Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Dörtyıldız Atık Yönetimi Peyzaj San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aksaray Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1187283 İhale Kayıt Numaralı “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Aksaray Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 08.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin olarak Er Ce Danışmanlık Gayrimenkul Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Dörtyıldız Atık Yönetimi Peyzaj San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 28.12.2022 tarih ve 70313 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1647 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihaleye ilişkin 23 adet ihale dokümanı indirildiği, 11 istekli tarafından teklif sunulduğu ve 4 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, kendi tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, daha sonra ihale üzerinde bırakılan istekliye yönelik idareye yaptıkları şikayet sonucunda şikayetleri haklı bulunarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu bağlamda kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerekirken idarece rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, idarenin ihaleyi iptal etme yetkisinin temel ilkeler doğrultusunda ölçülü bir şekilde kamu yararı gözetilerek ve somut gerekçelere dayandırılarak kullanılması gerektiği, söz konusu ihaleye ilişkin doküman indirenlerin sayısı, teklif sunanların sayısı ve geçerli teklifler dikkate alındığında idarece rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptali kararının soyut ve dayanaktan uzak olduğu, bu nedenle ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 64’üncü maddesinde “(1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez…” hükmü,

İdari Şarname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama Ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri için 31 kalem 139 adet sürücüsüz akaryakıt hariç, araç ve iş makinesi kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Aksaray İli Sınırları dahilinde muhtelif Yerler” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi yere almaktadır.

Aksaray Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” ihalesine ilişkin 19.12.2022 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararından; ihale dokümanı indirenlerin sayısının 23 olduğu, ihaleye toplam 11 teklif sunulduğu, 4 teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Öner Nakliye Turizm İnşaat Otomotiv Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibini ise başvuru sahibi olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Daha sonra başvuru sahibi tarafından 22.12.2022 tarihli şikayet dilekçesi ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan dilekçede; ihale üzerinde bırakılan isteklinin yetkilisi olarak teklifi imzalayan Emine Alp’in şirket yetkilerinin 07.12.2022 tarihinde sonlandırıldığı ve ihale tarihinde (08.12.2022) yetkisi olmamasına rağmen teklifte bulunduğu iddiasına yer verdiği görülmektedir.

Şikayet başvurusu üzerine idarece 26.12.2022 tarihinde alınan karar ile; ihale üzerinde bırakılan Öner Nakliye Turizm İnşaat Otomotiv Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı” başlıklı 7’nci maddesine istinaden teklifin temsile yetkili olmayan kişi tarafından imzalandığının tespit edildiği, bu nedenle teklifinin geçersiz olacağının anlaşılması üzerine teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, ayıca ihalede rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verdiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da idarelere Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması gerekmektedir. Söz konusu takdir yetkisi, tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti ve tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gibi nedenlerle sınırlandırılmıştır.

İhalenin iptali kararı incelendiğinde, iptal gerekçesi olarak sadece rekabetin oluşmadığı hususunun gösterildiği, şikâyete konu ihaleye katılan 11 istekliden 4 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, bu isteklilerden Öner Nakliye Turizm İnşaat Otomotiv Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin temsile yetkili olmayan kişi tarafından imzalandığının tespiti üzerine değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, söz konusu 3 tekliften 2 teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu belirlenmiş olup, ihaleye katılım aşamasında rekabetin gerçekleşmediği yönündeki gerekçe ile ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarece ihalenin iptali kararının iptal edilerek ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Öte yandan 26.11.2022 tarihli ve 32025 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Vergi Usul Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 11’inci maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasına “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.” hükmü eklenmiş olup, söz konusu hüküm uyarınca başvuru sahibinin iddiasında haklı bulunması nedeniyle itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından 41.482,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Yapılan incelemede anılan isteklinin itirazen şikâyete konu tüm iddialarında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde 41.482,00 TL’lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

2. Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumu’na yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede; başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca ihaleye katılan 11 istekliden 4 isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, idareye şikayet başvurusu üzerine Öner Nakliye Turizm İnşaat Otomotiv Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin teklifinin temsile yetkili olmayan kişi tarafından imzalandığının tespiti üzerine değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 3 isteklinin teklifinin geçerli olduğu, söz konusu 3 tekliften 2 teklifin yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihaleye katılım aşamasında rekabetin gerçekleşmediği gerekçesi ile ihalenin iptali kararının mevzuata uygun olmadığı sonucuna ulaşılarak “idarenin ihalenin iptali işleminin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddialarının iptal gerekçesi ile sınırlı yapılan incelemesi sonucunda;

Başvuruya konu ihale Aksaray Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün “Kent Temizliği, Çöp Nakli, Mevcut Yeşil Alanlarda Sulama ve Bakım Hizmetleri İçin Araç Kiralanması İşi” hizmet alımı ihalesi olup ihalede 23 adet ihale dokümanı indirildiği, 08.12.2022 tarihinde yapılan ihaleye 11 isteklinin katıldığı, 7 isteklinin teklifinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer 4 teklifin geçerli kabul edilerek ihalenin en düşük teklif sahibi Öner Nakliye Turizm İnşaat Otomotiv Temizlik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Er Ce Danışmanlık Gayrimenkul Otomotiv İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Dörtyıldız Atık Yönetimi Peyzaj San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusu üzerine şikayet başvurusu idare uygun bulunarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin, teklif mektubunun imzaya yetkisi olmayan kişi tarafından imzalandığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve 26.12.2022 tarihli karar ile ihalede rekabetin oluşmadığı gerekçesiyle ihale yetkilisince ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;

“Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü,

“Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

“İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü,

İhalelere yönelik başvurular başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir…” hükmü,

“Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden ihalelerde idarelerin rekabetin ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ihale komisyonu kararı üzerine veya idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olmakla birlikte, Kanun ile verilen bu takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmadığı bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhalenin iptali kararı incelendiğinde, iptal gerekçesi olarak ihalede rekabetin oluşmadığı hususunun gösterildiği, ihale komisyonu kararıyla başvuruya konu ihaleye katılan 11 istekliden 7’sinin yeterlik bilgileri tablosunda geçici teminata ilişkin satırın doldurulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu elenme gerekçesinin ihaleyi kazanmak üzere teklif veren basiretli bir tacir açısından yapılabilecek basit hata niteliğinde olduğu, bu hatayı yapan iki isteklinin teklifleri ile yaklaşık maliyet ve diğer teklif tutarları arasında kabul edilemeyecek tutarda bir farkın olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan idarelerce rekabet ilkesinin sağlanması açısından ihalenin iptali işleminde ihale yetkilisince kullanılan takdir yetkisinin kamu yararına aykırı olacağını gösteren somut bir emare ve değerlendirme bulunmadığından rekabet ilkesinin sağlanmasını teminen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39, 40 ve 54’üncü maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda ihale yetkilisince ihalenin iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin ihalenin iptaline ilişkin iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda yapılan açıklama ve değerlendirmeler doğrultusunda ihale yetkilisince ihalenin iptali işlemi yerinde olduğundan “itirazen şiyayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan “idarenin ihalenin iptali işleminin iptaline” niteliğindeki karara katılmıyorum.