KİK Kararı: 2023/UH.II-1467 (29 Kasım 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/058
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 29.11.2023
Karar No : 2023/UH.II-1467
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Uzman Atık Yönetimi Turizm Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Van Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/979079 İhale Kayıt Numaralı “Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Van Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 19.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Uzman Atık Yönetimi Turizm Tem. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.11.2023 tarih ve 115356 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1220 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde yer verilen ağır aykırılık hali düzenlemesinin hem ceza kesilip hem de işin feshedilmesi anlamına geldiği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…”düzenlemesi,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarda ise “26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

66 Adet İş makinesinin kiralanması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Van İli Tuşba İlçesi” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 6'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem uygulanacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği, özel ve ağır aykırılık halleri dışında sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin on binde 6’sı olarak uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca idarelerce hazırlanacak sözleşme tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa gerçekleşmesi durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği ağır aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir tablo hazırlanarak ağır aykırılık haline yer verildiği, ağır aykırılık halinin “İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işle uygulanacaktır.” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile idare tarafından uygulanacak cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiş ve bu çerçevede 16.1.3’üncü maddesinde “Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesinde yer alan düzenleme uyarınca, maddede belirtilen aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde sözleşmenin feshedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca yukarıda yer verilen Tip Sözleşme’ye ait 26.5 no’lu dipnot kapsamında ağır aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülebileceği, idare tarafından Tip Sözleşme düzenlemesine uygun şekilde 16.1.3.1’inci maddede sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemede mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Yapılan incelemede, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir adet ağır aykırılık haline yer verildiği ve öngörülen ağır aykırılık halinin meydana gelmesi durumunda protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshi yaptırımının yanı sıra anılan aykırılık halinin gerçekleşmesi halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem uygulanacağı düzenlemesine yer verildiği; 16.1.3.1’inci maddesinde ise sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacağının düzenlendiği tespit edilmiştir.

Yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde, somut olayda Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen durumun oluşması halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında ceza uygulanacağı, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren hallerde uygulanması gerektiği değerlendirmesiyle ihale dokümanının Tip Sözleşme’ye aykırılık taşımadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanun’un öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan ihale dokümanına ilişkin iddialarının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Anılan kararda, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesi kapsamında ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen durumun oluşması halinde her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında ceza uygulanacağı, aynı Tasarı’nın 16.1.3.1’inci maddesinde öngörülen ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında cezanın ise 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenen haller dışındaki sözleşmenin feshini gerektiren hallerde uygulanması gerektiği değerlendirmesiyle ihale dokümanının Tip Sözleşme’ye aykırılık taşımadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir…” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.3’üncü maddesine ilişkin dipnotlarda ise “26.4. Bu kısma somut fiiller yazılabilecek olup, bu aykırılık hallerinin, varsa 16.1.2 nci maddede yer alan aykırılık hallerinden farklı olması gerekmektedir.

26.5 (1) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” yazılacaktır.

(2) 16.1.3 üncü madde kapsamında belirlenen bir aykırılığın gerçekleşmesi üzerine idarece ayrıca ceza uygulanmasının öngörülmemesi halinde “Bu madde boş bırakılmıştır.” yazılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde;

“…

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem uygulanacaktır.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine göre ağır aykırılık hallerinin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde düzenlenmesi gerektiği ve 26.4 sayılı dipnot uyarınca bu bölüme somut fiillerin yazılacağı, ağır aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ayrıca 16.1.3’üncü madde kapsamında belirlenen ağır aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde idarece ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde Sözleşme Tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinin anılan Tip Sözleşmenin 26.5 sayılı dipnotu uyarınca “Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza uygulanacaktır.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalenin “Van Gölü Dip Çamuru Temizleme Hizmet Alım İşi” olduğu, ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde bir tablo hazırlanarak ağır aykırılık haline yer verildiği, ağır aykırılık halinin “İşe başlama tarihinden itibaren birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması durumu ağır aykırılık hali olarak kabul edilecek olup her gün için sözleşme bedelinin % 1 (yüzde bir) oranında cezai işlem uygulanacaktır.” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu düzenlemelerle idarece ağır aykırılık hali olarak belirlenen “işe başlama tarihinden itibaren birim fiyat cetvelinde belirtilen araçlardan hiçbirinin işe başlatılmaması” durumunun gerçekleştiği her gün için sözleşme bedelinin %1 oranında cezai işlem uygulanacağı şeklindeki düzenleme ile söz konusu ağır aykırılık halinin kaç gün gerçekleştiğinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirsiz olduğu, ayrıca Sözleşme Tasarısında yer alan 26.4 sayılı dipnot uyarınca 16.1.3’üncü madde kapsamında yalnızca somut fiillere yer verilebileceği, burada herhangi bir ceza düzenlemesi yapılamayacağı, ağır aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilmesi, sözleşmenin feshedilmesinin yanı sıra ayrıca ceza uygulanmasının da öngörülmesi halinde gerekli düzenlemenin sözleşme tasarısının 16.1.3.1’inci maddesinde yer alması gerektiği, ancak somut durumunda sözleşme tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinde hem idari para cezası kesileceğinin hem de sözleşmenin feshedileceğinin öngörüldüğü, tip sözleşme uyarınca ağır aykırılık hallerinin ihlali durumunda 16.1.3’üncü madde kapsamında uygulanacak yaptırımın fesih olduğu, mevcut durumda ihalede ağır aykırılık olarak belirlenen fiillere yönelik olarak Sözleşme Tasarısı’nın hem 16.1.3’üncü maddesinde hem de 16.1.3.1’inci maddesinde farklı oran ve tutarlarda cezanın öngörüldüğü, bu haliyle bahse konu düzenlemenin de istekliler açısından çelişkiye yol açacağı ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uyuşmazlığa neden olabileceği değerlendirildiğinden söz konusu düzenlemenin Tip Sözleşme’ye aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.