KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/057
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 22.11.2023
Karar No : 2023/UH.II-1455
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şinik Gıda Maddeleri ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/973886 İhale Kayıt Numaralı “2024-2025 Yılları Arası 2 Yıllık, Aydın Merkez ve İlçe Birimler Öğrenci ve Personel İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 24.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2024-2025 Yılları Arası 2 Yıllık, Aydın Merkez ve İlçe Birimler Öğrenci ve Personel İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şinik Gıda Maddeleri ve Ticaret Limited Şirketi’nin 18.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.10.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.11.2023 tarih ve 115807 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.11.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1234 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

a) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 2 sıra nolu özel aykırılık halinde sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak belirlendiği, yüklenicinin işe süresinde başlamama durumunun sadece 1 defa tekerrür edebileceği, ayrıca söz konusu aykırılığın meydana gelmesi halinde idari para cezası da kesileceğinden, Sözleşme Tasarısı’nda yapılan bu düzenlemenin uygulanabilirliğinin mümkün olmadığı,

b) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinde yer verilen 1 sıra nolu özel aykırılık halinin gerçekleşmesi halinde sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceği, sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının ise 10 olarak belirlendiği, bu düzenlemeden, idare tarafından yüklenicinin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla idarece teslim edilen demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden idareye ödeyeceği, zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması halinde bile idarenin bu zararı yükleniciden talep etme hakkı olduğunun anlaşıldığı, yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki mallara zarar vermemesi gerektiği açık olmakla birlikte, söz konusu düzenlemede idareye ait olan demirbaşlara 3. şahıslar tarafından zarar verilmesi halinde bu sorumluluğun yüklenicinin kullanımdan kaynaklanan kusuruna bağlanmadığı, bu durumda işin ifası süresince yüklenicinin kusuru olmaksızın 3. şahıslar tarafından idareye ait olan demirbaşlara verilen zararın sorumluluğunun yükleniciye yüklenemeyeceği, aksi halde yüklenici için öngörülemez bir maliyet doğabileceği, söz konusu Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu ve isteklilerin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlayabilmelerine engel teşkil ettiği

c) Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemeden, aykırılık hallerinin dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemelerin sadece 16.1.1’inci madde kapsamında değerlendirileceği, sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının, ilk sözleşme bedelinin binde 2’si olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın sözleşmenin feshini gerektiren ağır aykırılık hallerinin belirtildiği 16.1.3’üncü maddesinde, en az 20 kişide besin zehirlenmesi yaşanması halinde sözleşmenin feshedileceği ve sözleşme bedelinin %2’si oranında ceza kesileceği, Teknik Şartname’nin 11’inci sayfasında yer verilen düzenlemeden ise besin zehirlenmesi yaşanması durumunda sözleşmenin idarece feshedileceği, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi düzenlemesi gereğince de sözleşmenin feshi ile birlikte ilk sözleşme bedelinin binde 2’si oranında ceza kesileceği, besin zehirlenmesi yaşanması durumunda uygulanacak yaptırımlar ve kesilecek ceza oranları hususunda ihale dokümanında çelişkili düzenlemelere yer verildiği, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında kesilecek ceza oranı ve sözleşmenin feshi sürecinde çeşitli ihtilaflara neden olabileceği,

2. Teknik Şartname’de yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu,

a) Teknik Şartname’nin 1’inci sayfasında yer verilen düzenlemeden idarenin talebi doğrultusunda, ihalede yer almamış olan yeni açılacak okullara da yüklenicinin yemek hizmeti vermek zorunda olduğu anlaşılmakta olup isteklilerin mevcut ihale dokümanında yer alan düzenlemeleri dikkate alarak fiyat teklifi hazırladığı, ihale dokümanında yer almamış olan yeni açılacak okullara verilecek olan yemeğin yükleniciye ne kadar miktarda ek maliyet getireceği bilinemediğinden, bu belirsizliğin sağlıklı bir şekilde fiyat teklifi hazırlanabilmesine engel teşkil ettiği, sözleşmenin yüklenici tarafından tek taraflı feshedilmesi halinde izlenecek yol ve uygulanacak yaptırımlara kamu ihale mevzuatında yer verildiği, yüklenicinin tek taraflı sözleşmeyi bozması (feshetmesi) halinde idare tarafından temin edilecek yeni yüklenici devreye girene kadar hizmete eski yüklenicinin devam etmesinin zorunlu olduğuna yönelik Teknik Şartname’nin 13’üncü sayfasında yer verilen düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

b) Teknik Şartname’nin 8’inci sayfasında yer verilen düzenlemeden yemeklerin taşınmasında kullanılacak olan en az 4 adet panelvan tipi, 10 yaşını geçmemiş araçlara ilişkin belgelerin sözleşme esnasına kadar idareye sunulması gerektiği anlaşılmakta olup kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, Teknik Şartname’de belirtilen yemek taşıma araçlarına ait belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgeler arasında yer almadığı, Teknik Şartname’de yapılan bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde yer verilen fiyat farkına ilişkin formülde “a2 katsayısı (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)”nın 0 (sıfır) olarak düzenlendiği ve fiyat farkı hesabında a2 katsayısının dikkate alınmayacağı, haftalık mesai saatinin tamamını idarede kullanmayan işçilikler için fiyat farkı ödenmeyeceği, Teknik Şartname’nin 3’üncü sayfasında yer verilen düzenlemelerden eğitim-öğretim döneminde 25 personelin kısmi süreli çalıştırılacağı, yaz döneminde ise 6 personelin kısmi süreli çalıştırılacağı anlaşılmakta olup başvuruya konu işte kısmi süreli personel çalıştırılacağı belirtilmesine rağmen, İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin yapılan düzenlemesinde “a2 katsayısının (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)” 0 (sıfır) olarak verilmesi ve kısmi süreli çalıştırılacak olan personeller için fiyat farkı hesaplanmayacak olmasının sağlıklı teklif vermeye engel nitelikte olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

… d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir… “ hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir…” düzenlemesi ile “Kamu düzenine ve mallarına zarar vermeme” başlıklı 15’inci maddesinde “Yüklenici işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde;

(a) Kamu düzenine ve kamusal yaşamın gereklerine uygun davranacak,

(b) Kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki taşınır ve taşınmaz mallar ile özel kişilerin mülkiyetindeki taşınır veya taşınmaz mallara, kamusal kullanıma tahsis edilmiş veya bırakılmış yol, meydan, park gibi orta mallarına ve kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyecek, bunların kullanımına ve bunlara ulaşılmasına engel olmayacaktır.

Belirtilen hükümlerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat ve benzeri sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderler yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. . 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

1

2

3

…

Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda ise “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2024-2025 Yılları Arası 2 Yıllık, Aydın Merkez ve İlçe Birimler Öğrenci ve Personel İçin Malzemeli Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı:

2.000.000 ÖĞÜN

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Teknik Şartnamenin birinci maddesinde belirtilen öğrenci ve personel yemekhaneleridir. ” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Demirbaş” başlıklı 10’uncu maddesinde “1- İdare tarafından yükleniciye sağlam ve çalışır vaziyette teslim edilen demirbaşlar, yemekhaneye ait masa ve sandalyeler, makineler, araç gereçler ve donanımlar (yer döşemeleri, lambalar, bataryalar, seramikler, mermerler, vb.) ihale süresinin bitiminde eksiksiz, tam ve çalışır vaziyette teslim alınacaktır. Aksi durumda teslim alınmayan malzeme ve demirbaşın bedeli piyasa fiyatı üzerinden ilgilinin hakedişinden kesilir. Yüklenicinin son hakedişi İdareye ait demirbaşların eksiksiz olarak tesliminden sonra ödenecektir.

2- İdarece Yükleniciye teslim edilen mevcut demirbaşlar, makineler, buzdolapları, araç ve gereçler dışında; sonradan İdarenin veya Yüklenicinin ihtiyaç duyabileceği mutfak ve yemekhane demirbaşları, makineleri, servis araba ve kapları, su ısıtma cihazları, istenilen özelliklerdeki pişirme ve servis teçhizatı, buzdolapları, benmari gibi malzemeler Yüklenici tarafından karşılanacaktır. İdarenin bu konudaki yazılı bildiriminden itibaren 10 gün içinde Yüklenici bahsi geçen malzemeleri alarak kullanıma hazır bulunduracaktır. İdarenin beğenmediği kalite, nicelik, nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat Yüklenici tarafından kullanılmayacaktır. Yüklenici İdarenin yazılı ihtarına rağmen bu maddede yazılı hükümleri yerine getirmez ise ilgili maddelere göre cezai işlem uygulanır.

3- Yüklenici İdareye ait hizmette kullandığı tüm araç, gereç, makine (bulaşık makinesi, fırın, ocak, soğutucular, yemek asansörü, havalandırmalar vb.) ve sıhhi tesisatların, lavaboların bakım onarım ve periyodik bakımlarını üstlenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde “…2- Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak ve uygulamak zorundadır. Yüklenici sözleşme süresince her gün günlük ürettiği yemek çeşitlerinin tümünden başta olası gıda zehirlenmelerinde tahlil ve analize gönderilmek amacıyla Yüklenicinin Gıda Mühendisi tarafından özel steril kaplara her bir üründen bir asıl ve bir şahit numune alacaktır. Bu numuneler en az 72 saat süreyle İdare mutfağı bünyesinde dondurulmadan, buzdolabı bölümünde saklanacaktır. İdare herhangi bir zehirlenme şüphesi karşısında gerek gördüğü takdirde bu numunelerin tahlil ve analizlerini resmi bir laboratuvara (Hıfzısıhha, İl Tarım ve Orman Müdürlüğü) yaptıracak ve bütün bu masraflar Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici her 3 ayda 1 kez olmak üzere, günlük ürettiği 4 çeşit yemek grubundan oluşan menüyü tahlil ve analize gönderecek ve raporlarını İdareye sunacaktır. Ayrıca Yüklenici yemek kalitesini artırmak üzere kendi belirleyeceği zamanlarda ve sayıda usulüne uygun alınan numunelerini tahlil ve analize gönderebilecek, raporlarını İdareye sunabilecektir. Personel ve öğrencinin besin zehirlenmesi doktor raporu ile onaylandığı takdirde bütünüyle bu kişilerin maddi ve manevi bütün zararları ve tazminatları yasal faizleri ile birlikte Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu konuda İdarenin belirleyeceği cezai müeyyideler de ayrıca geçerlidir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25.maddesi gereğince gıda zehirlenmesinde İdare zarara uğratılırsa sözleşme tek taraflı olarak feshedilebilecek ve teminatı gelir kaydedilecektir.” düzenlemesi,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin Binde 2'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme

Aykırılık

Bedeli

Sayısı

Üzerinden

Kesilecek

Ceza

Oranı

1

Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir. Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez yada idarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması halinde; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz. İdarenin veya 3. şahısların her türlü mal varlığına, yüklenici veya işçilerinin verecekleri zararların bedeli, günün rayiç bedeli üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.

Binde 2

10

2

Yüklenicinin işe süresinde başlamadığının tespiti halinde

Binde 2

10

…

…

…

…

….

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

1

Besin zehirlenmesi ağır aykırılık hali sayılacaktır. Besin zehirlenmesinin en az 20 kişinin hekim raporu almasıyla tespit edilecektir. Yemek yiyenlerde vukuu bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikayetlerinde, klinik bulgu ve müdavi hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi halinde.

16.1.3.1. Sözleşmenin feshine yol açan fiil nedeniyle ayrıca, ilk sözleşme bedelinin %2'si oranında ceza uygulanacaktır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin binde 2’si olarak uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarıları’nın 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa gerçekleşmesi durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 50 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 21 adet özel aykırılık hali belirlendiği anlaşılmıştır.

Bahse konu tablonun birinci satırında yer verilen özel aykırılık halinin “Yüklenicinin, İdarenin kendisine çalışma süresince kullanmak amacıyla teslim ettiği demirbaşları kaybetmesi, hasar vermesi, kırması veya bu gibi nedenlerle geri vermemesi halinde; malzeme bedelini günün rayiç değeri üzerinden İdareye ödeyecektir. Yüklenici, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemeleri üçüncü şahıslara, kısmen veya tamamen devredemez ya da idarece yapılmış taksimatı değiştiremez. Aksi halde meydana gelecek zarar, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Zararın 3. şahıslar tarafından yapılmış olması halinde; İdarenin, yükleniciden talep hakkını ortadan kaldırmaz. İdarenin veya 3. şahısların her türlü mal varlığına, yüklenici veya işçilerinin verecekleri zararların bedeli, günün rayiç bedeli üzerinden yüklenicinin hak edişinden kesilecektir.” şeklinde olduğu, ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının %0,2 (bindeiki) ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak belirtildiği görülmüştür.

Tablonun ikinci satırında yer verilen özel aykırılık halinin “Yüklenicinin işe süresinde başlamadığının tespiti halinde” şeklinde olduğu, ilk sözleşme bedeli üzerinden kesilecek ceza oranının %0,2 (bindeiki) ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak belirtildiği görülmüştür.

a) Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan şikâyete konu 2 no’lu aykırılıkta, yüklenicinin işe süresinde başlamadığı takdirde sözleşme bedelinin %0,2 (bindeiki) oranında gecikme cezası uygulanacağı ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen aykırılık sayısı 10 olarak ifade edildiği görülmüştür. Yüklenicinin işe süresinde başlamaması fiilinin ancak sözleşme imzalandıktan sonra gerçekleştirilecek nitelikte bir fiil olduğu, yüklenicinin sözleşmenin imzalanması ile ihale konusu hizmetin sözleşme ve eklerine uygun şekilde yerine getirme yükümlülüğü altına girdiği, yüklenicinin işe süresinde başlamamasının bu aşamada tekerrür edebilecek nitelikte olmadığı, bu halin sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak mahiyette olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılık halinin mahiyeti itibarıyla birden fazla kez gerçekleşemeyeceği yani bu ihlalin tekerrürünün mümkün olmadığı anlaşıldığından yapılan düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

b) Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan şikâyete konu 1 no’lu aykırılıkta, demirbaşa verilecek olası zararın üçüncü şahıslar tarafından yapılmış olması halinde idarenin zararı yükleniciden talep edeceği, ayrıca sözleşme bedelinin %0,2 (bindeiki) oranında gecikme cezası uygulanacağı ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen aykırılık sayısının 10 olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu düzenlemede yüklenicinin, kendisine teslim edilen işyerlerini ve demirbaş malzemelerini üçüncü şahıslara kısmen veya tamamen devredemeyeceğinin düzenleme altına alındığı, devir yasağına rağmen işin ve demirbaşların devredilmesi sonucu meydana gelecek zararın 3’üncü şahıslar tarafından yapılmış olması halinde de zarar tazmininin yükleniciden talep edileceği anlaşılmaktadır.

Yüklenicinin sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamunun mülkiyeti veya hüküm ve tasarrufu altındaki mallara zarar vermemesi gerektiği, işin üçüncü kişilere devri yasağına rağmen bu yasağa uyulmaması ve üçüncü kişiler tarafından demirbaşlara zarar verilmesi halinde zararın tazmininin yükleniciden beklenmesinin olağan olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

c) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesi çerçevesinde gıda zehirlenmesinin ağır aykırılık hali olarak değerlendirilmesinin en az 20 kişinin hekim raporu alması şartına bağlandığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinden ise münferit zehirlenme vakalarının özel aykırılık hali olarak değerlendirilebileceği, Teknik Şartname’nin 11’inci maddesinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 25’inci maddesine atıfta bulunularak gıda zehirlenmesinde sözleşmenin tek taraflı olarak fesh edilmesi ve teminatın gelir kaydedilmesinin idarenin zarara uğratılması şartına bağlandığı, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi ile Teknik Şartname’nin 11’inci maddeleri bir arada değerlendirildiğinde mevcut düzenlemelerde çelişki bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “ (1) İşin teknik ayrıntıları ve şartları ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dâhil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir…” hükmü bulunmaktadır.

Aynı ihaleye ait Teknik Şartname’nin “Verilecek Hizmetin Yerleri ve Yaklaşık Miktarları” başlıklı 1’inci maddesinde “Yemek hizmeti Aydın merkez birimler için Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Dairesine bağlı, İdarenin belirlediği öğrenci ve personel yemekhanelerinde yerine getirilecektir. Aydın merkez birimlerimizde verilecek yemek hizmetinin verileceği yerler, dağıtım yerleri ve yaklaşık miktarları aşağıdaki gibidir. Zorunlu hallerde mutfak ve yemekhanelerinin sayısı, İdarece artırılabilir veya azaltılabilir. Yüklenicinin yemekhanelere hangi mutfaktan dağıtım yapacağına İdare karar verir. İdarenin talebi doğrultusunda, ihalede yer almamış olan yeni açılacak okullara da yüklenici yemek hizmeti vermek zorundadır. Yemek hizmetinin verileceği yerlerin Aydın merkeze birimlerle olan geçerli yol güzergahları ve uzaklıkları, Karayolları Genel Müdürlüğünün resmi web sitesinden öğrenilebilmektedir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Taşıma” başlıklı 8’inci maddesinde “1- Pişirilen yemekler yemekhanelere ısıyı uzun süre muhafaza eden, dökülmeyi önleyen kapalı gastronomlarla, çelik kaplarda (Sıcak-Soğuk zinciri bozmayacak şekilde) termobakslarla Yüklenici personeli tarafından taşınacaktır. Bu malzemeler Yüklenici tarafından temin edilecektir. Kapların üzerinde açıkça görülebilecek ve silinmeyecek bir şekilde “yalnız gıda maddesi için” ibaresinin bulunması sağlanmalıdır. Taşımanın yapıldığı araç sadece bu amaç için kullanılacaktır. Yüklenici bu hizmeti yemek ve gıda malzemeleri taşımasına uygun en az 4 adet (1 adedi gıda maddelerinin uygun sıcaklıkta muhafaza edilmesine imkan verecek frigofrik), panelvan tipi, 10 yaşını geçmemiş araçlarla yapacaktır. Yüklenici yemek taşıma araçlarına ilişkin belgelerini sözleşme esnasına kadar İdareye sunacaktır. Araçların yüklenicinin kendi malı olma şartı aranmayacaktır. Yüklenicinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Kiralama yoluyla edinilmiş araçların, kira sözleşmesinin sunulması ve her yemek hizmeti hakediş ödeme döneminde ödendi dekontunun ibrazı gerekmektedir. İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Diğer Yükümlülükleri” başlıklı 11’inci maddesinde “32- Yüklenici tek taraflı anlaşmayı bozduğu taktirde, idare tarafından temin edilecek yeni yüklenici devreye girene kadar hizmete devam etmek zorundadır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Aydın Adnan Menderes Üniversitesinin Aydın İli merkez ve ilçelerinde yer alan eğitim öğretim birimlerinde öğrenci ve personele toplam 2.000.000 öğün yemek verilmesi işi olduğu anlaşılmaktadır.

Yine başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçlara ilişkin herhangi bir belgeye yer verilmediği tespit edilmiştir.

Teknik Şartname’de ise yüklenicinin yemek ve gıda malzemeleri taşımasına uygun en az 4 adet (1 adedi gıda maddelerinin uygun sıcaklıkta muhafaza edilmesine imkan verecek frigofrik), panelvan tipi, 10 yaşını geçmemiş yemek taşıma araçlarına ilişkin belgelerini sözleşme esnasına kadar idareye sunacağı düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

a) Somut olayda ihale konusu iş kapsamında verilecek öğün sayısına ve yemek dağıtılacak yerlere Teknik Şartname’de yer verildiği, idare tarafından karşılanacak unsurlar ile yüklenici tarafından karşılanan unsurlar ile öğün sayıları göz önünde bulundurularak teklif oluşturulabileceği, mevcut öğün sayısının üzerine çıkılması halinde ilgili iş artışı mevzuat hükümlerine göre işlem tesis edileceği, mevcut düzenlemenin isteklilerin eşit koşullarda ve sağlıklı teklif vermelerine engel nitelik taşımadığı ve iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, idare ve yüklenicinin sözleşmeyi fesih hallerine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun üçüncü bölümünde yer verildiği, bu bağlamda sözleşmeyi fesheden yükleniciye işin yürütümü konusunda ayrıca zorunluluk getirilmediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte bahse konu durumun oluşması halinde işin aksamadan devamı için idarece farklı tedbirler alınması gerektiği, yüklenicinin işe ayrıca devam zorunluluğu bulunmadığı ve böyle bir durumda ilgili Kanun hükümleri uygulanacağı, mevcut düzenlemenin isteklilerin eşit koşullarda ve sağlıklı teklif vermelerine engel nitelikte olmadığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) Kamu ihale mevzuatında sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve bu belgelerin sunulmaması halinde hangi yaptırımların uygulanacağının belirli olduğu, bu kapsamda idarece sözleşme imzalanmadan önce ihale üzerinde bırakılan istekliden 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgelerin istenebileceği, bu belgelerin süresinde ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulmaması durumunda isteklinin ihale dışı bırakılması, Kanun’un 2 ve 3’üncü maddelerinde istisna edilenler dâhil tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması ve Kanun’un 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği, eksiksiz olarak sunulan sözleşme evraklarında taahhüt edilen duruma aykırı hususların bulunduğunun idarece tespit edilmesi durumunda ise isteklinin ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, yukarıda akta

rılan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddesinde sözleşmenin imzalanması öncesinde sunulması gereken belgelerin neler olduğunun belirtildiği ve bu çerçevede idarelerin sözleşmenin imzalanması öncesinde isteklilerden isteyebileceği belgelerin belirli olduğu, ancak şikayete konu Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde “…Taşımanın yapıldığı araç sadece bu amaç için kullanılacaktır. Yüklenici bu hizmeti yemek ve gıda malzemeleri taşımasına uygun en az 4 adet (1 adedi gıda maddelerinin uygun sıcaklıkta muhafaza edilmesine imkan verecek frigofrik), panelvan tipi, 10 yaşını geçmemiş araçlarla yapacaktır. Yüklenici yemek taşıma araçlarına ilişkin belgelerini sözleşme esnasına kadar İdareye sunacaktır...” ibarelerine yer vermek suretiyle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gereken bazı belgelere yer verildiği, söz konusu belgelerin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulacak belgeler arasında yer almadığı, dolayısıyla bahsi geçen belgelerin sözleşme imzalanmadan önce sunulmasının istenemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüllere göre hesaplanır:

c) Diğer hizmet alımlarında;

F = An x B x ( Pn-1)

İn AYn Yn Gn Mn

Pn = a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + b3 —— + c ——

İo AYo Yo Go Mo

(2) Formüllerde yer alan;

a) F: Fiyat farkını (TL),

…

d) a1: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden ve 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanan sabit bir katsayıyı,

e) a2: Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

…

ifade eder.

(3) Ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi ve her sabit katsayı için dördüncü fıkraya göre hesaplamaya esas endeksin belirlenmesi zorunludur. Katsayıların belirlenmesinde öncelikle a2, b1, b2, b3 ve c katsayıları belirlendikten sonra bunların toplamı birden çıkarılarak bulunan sayı a1 katsayısı olarak alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince ödenecek ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyatına dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır. İhale karar pulu, KİK payı, sözleşme damga vergisi, işçilik maliyeti, yemek taşıma giderleri ile birlikte işin yürütülmesi sırasında gerçekleşecek her türlü giderler teklif fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

%2” düzenlemesine yer verildiği,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn-1)

Pn=a1+a2 İn/İo+b1 AYn/AYo+b2 Yn/Yo+b3 Gn/Go+c Mn/Mo

Formülde yer alan;

F: Fiyat farkını (TL),

B: 0,90 sabit katsayısını,

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hak edişte; birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), götürü bedel işlerde ise uygulama ayında gerçekleşen ilerleme yüzdesiyle sözleşme bedelinin çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

Pn: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel endeksler ve güncel endeksler ile a1, a2, b1, b2, b3 ve c değerlerinin ağırlık oranlarını temsil eden katsayıların yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

ifade eder.

Endeks tablosu: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık yayımlanan yurt içi üretici fiyat endeksi, 2003=100, CPA 2008 kısım, bölüm ve gruplarına göre tarihsel seri tablosudur.

Formüldeki sabit katsayılar ile temel endeksler(o) ve güncel endeksler(n):

Endeks

Katsayı

a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı)

0,21

Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın 6 ncı maddesine göre hesaplanacaktır.

a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı)

0

b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı)

0,01

AYo, AYn

Motorin

b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı)

0

b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı)

0,77

Go, Gn

Malzemeli yemek hizmeti alımlarında Endeks tablosunun 10 numaralı "Gıda Ürünleri" sütunundaki sayı

c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı)

0,01

Mo, Mn

Endeks tablosunun 28 numaralı "Makine ve ekipmanlar b.y.s." sütunundaki sayı

… Fiyat Farkı Açıklamaları 31.08.2013 tarih ve 28571 sayılı resmi gazetede, 27.06.2013 karar tarihi ve 2013/5215 karar sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 6. Maddesi Hükümleri doğrultusunda ihale dokümanında sayı ve özelliği belirtilen personel ücretlerine asgari ücretin değişmesinden kaynaklanan hususlarda ve yine 23 Şubat 2022 tarihli ve 5202 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı doğrultusunda 24 Şubat 2022 tarihli ve 31760 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 26 Mart 2022 tarihinde yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar hükümleri doğrultusunda fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

Teknik Şartname’nin “Personel” başlıklı 3’üncü maddesinde “Aydın Merkez ve İlçe Birimlerde Yüklenicinin Çalıştıracağı Personel Sayısı ve Nitelikleri

SIRA NO

GÖREVİ VE NİTELİĞİ

EĞİTİM-ÖĞRETİM DÖNEMİNDE

*01 Ocak 2024

14 Haziran 2024

*01 Ekim 2024

14 Haziran 2025

*01 Ekim 2025

31 Aralık 2025

YAZ DÖNEMİNDE

*15 Haziran 2024

30 Eylül 2024

*15 Haziran 2025

30 Eylül 2025

SAYI

ÇALIŞMA YERİ VE ZAMANLARI

SAYI

ÇALIŞMA YERİ VE ZAMANLARI

1

Sorumlu Yönetici

1

Aydın merkezde10 personel günde tam süreli çalışma.

1

Aydın merkezde 6 personel günde tam süreli çalışma.

2

Aşçı

2

1

3

Aşçı yardımcısı

3

1

4

Şoför

4

2

5

Dağıtım ve temizlik personel

50

Aydın Merkez 20, İsabeyli kampüsünde 3, Nazilli Sümer Kampüsü 2 personel günde tam süreli;

diğer ilçe birimlerde 25 personel günde kısmi süreli çalışma.

15

Aydın merkezde 8 personel günde tam süreli;

diğer ilçe birimlerde 6 personel günde kısmi süreli çalışma.

Toplam

60

20

” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin yürütümünde çalışacak tam zamanlı veya yarı zamanlı personel sayısına İdari Şartname’de yer verilmediği, bununla birlikte Teknik Şartname’de eğitim öğretim döneminde 35 personelin tam süreli, 25 personelin ise kısmi süreli olarak, yaz döneminde 14 personelin tam süreli, 6 personelin ise kısmi süreli olarak ihale konusu işte çalışacağı anlaşılmaktadır.

Yine idare tarafından fiyat farkına ilişkin düzenlemeler İdari Şartname’de yer verildiği, a1 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısı olarak 0,21, a2 (Haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılmayan işçiliklerin ağırlık oranı) katsayısı olarak 0, b1 (Akaryakıtın ağırlık oranı) katsayısı olarak 0,01, b2 (Diğer katı veya sıvı yakıtların ağırlık oranı) katsayısı olarak 0, b3 (Malzeme veya diğer hizmetlerin ağırlık oranı) katsayısı olarak 0,77, c (Makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranı) katsayısı olarak 0,01 belirlendiği, katsayılar toplamının 1,00 olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen fiyat farkı esasları çerçevesinde fiyat farkı hesaplama formülünde yer alan ağırlık oranlarına ilişkin sabit katsayıların, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde hazırlanması gerektiği, somut olayda haftalık çalışma saatinin tamamı idarede kullanılan işçiliklerin ağırlık oranının belirlendiği, ancak Teknik Şartname’de açıkça belirtilen kısmi süreli personel çalıştırılmasının ihale konusu işteki ağırlık oranına ilişkin sabit katsayıya yer verilmediği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez. Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde “başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması” koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.