Öğrenci Yemek Hizmeti İhalesi İptali: Sözleşme Şartlarında Anlaşmazlık

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/056
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 15.11.2023
Karar No : 2023/UH.II-1422
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Mg Profesyonel Yemek A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Demokrasi Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/934042 İhale Kayıt Numaralı “Öğrenci ve Personel Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Demokrasi Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 10.10.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Öğrenci ve Personel Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mg Profesyonel Yemek A.Ş.nin 04.10.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 23.10.2023 tarih ve 113765 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.10.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1184 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 1 sıra nolu özel aykırılık halinde “Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşme bedelinin %0,10’u (On binde on) oranında ceza kesilir.” düzenlemesine yer verildiği, aynı satırın devamında belirtilen aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda sözleşme bedelinin on binde onu oranında ceza kesileceğinin ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olduğunun belirtildiği,

Ancak, yüklenici firmanın işe süresinde başlamama durumunun sadece bir defa tekerrür edebileceğinden ve ayrıca söz konusu aykırılığın meydana gelmesi halinde idari para cezası kesileceğinden, anılan düzenlemede sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak belirtilmesinin uygulanabilirliğinin mümkün olmadığı,

Yüklenicinin işe süresinde başlamaması fiilinin ancak sözleşme imzalandıktan sonra gerçekleştirilecek nitelikte bir fiil olduğu, yüklenicinin sözleşmenin imzalanması ile ihale konusu hizmetin sözleşme ve eklerine uygun şekilde yerine getirme yükümlülüğü altına girdiği, yüklenicinin işe süresinde başlamamasının bu aşamada tekerrür edebilecek nitelikte olmadığı, bu halin sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak mahiyette olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılık halinin mahiyeti itibarıyla birden fazla kez gerçekleşemeyeceği yani bu ihlalin tekerrürünün mümkün olmadığı göz önüne alındığında, yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı düzenlemesinin bu haliyle hizmet alımlarına ait tip sözleşme’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.2’nci maddesinin 19 sıra nolu özel aykırılık halinde “2. Aykırılık ve Ağır aykırılık başlığı altındaki madde bentlerinde belirtilenler dışında İdari ve Teknik Şartname’nin diğer maddelerinden herhangi birine uyulmadığı durumda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,06’sı (On binde altı) tutarında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlemeden, yukarıda belirtilen özel aykırılık halinin gerçekleşmesi durumunda yani sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin on binde altısı oranında ceza kesileceğinin anlaşıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 10'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.” düzenlemesinin yer aldığı, bu düzenlemeden ise sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin on binde onu oranında ceza kesileceğinin anlaşıldığı,

Görüldüğü üzere bir tarafta sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin on binde altısı oranında ceza kesileceği belirtilmesine karşın; diğer tarafta sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde sözleşme bedelinin on binde onu oranında ceza kesileceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, dolayısıyla sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranları hususunda ihale dokümanı düzenlemeleri arasında bir çelişki meydana geldiği,

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesi bir bütün halinde değerlendirildiğinde, yukarıda aktarılan 16.1.1 ve 16.1.2.19’uncu maddesinde yer alan aykırılık durumlarının birbiri ile aynı olmasına karşın ceza oranlarının birbirinden farklı olduğu, bu durumun sözleşmenin ifası sırasında gerek kesilecek ceza oranı gerekse sözleşmenin feshedilmesi sürecinde belirsizlikler oluşturacağı, bu nedenle Sözleşme Tasarısı maddelerinin birbiri ile uyumsuz ve mevzuata aykırı şekilde düzenlendiğinin anlaşıldığı,

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde genel aykırılık halinde uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin on binde onu oranında belirlenmesine karşın anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan aykırılık hallerinin 19’uncu sırasında yer verilen düzenlemede sözleşme bedelinin on binde altısı oranında ceza kesileceğinin düzenlendiği, ancak zikredilen “2. Aykırılık ve Ağır aykırılık başlığı altındaki madde bentlerinde belirtilenler dışında idari ve teknik şartnamenin diğer maddelerinden herhangi birine uyulmadığı durumda” ifadesinin de genel aykırılık hali olduğu ve ceza oranının on binde altı olarak belirlendiği, bahse konu iki düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, bu itibarla sözleşmenin uygulanması aşamasında genel aykırılık hallerinde hangi oranda ceza kesileceği hususunda sorun oluşacağı ve söz konusu düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4 Firmanın tutanak ile teslim aldığı seyyar eşyalar ve demirbaşların tümü İzmir Demokrasi Üniversitesi'nin malıdır. Bunlar idare tarafından firmaya sayılarak teslim edilecek, yine sayılarak teslim alınacaktır. Kullanım sırasında bina ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar-ziyan ve kayıpların telafisinde teslim tutanağında belirtilen marka, model, kapasite, sayı vb. özelliklere aynen uyulacaktır. Herhangi bir anlaşmazlık durumunda zarar gören ya da kaybedilen demirbaş malzemelerin bedelleri, Taşınır Mal Yönetmeliği hükümlerine göre firmadan tahsil edilecektir. Herhangi bir demirbaş veya eşya zararı yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminattan kesilecektir.” düzenlemesine yer verildiği,

Anılan Şartname’nin 3.7’nci maddesinde ise “3.7. Firma mutfak, yemekhane, mal ve cihazları sözleşme süresinin bitiminde idareye teslim edecektir. Teslim edilmediği durumda tüm masraflar sonradan firmanın hak edişinden veya teminatından kesilecektir. Kendisine ait olan mal ve cihazları almadığı takdirde depoya kaldırılacak ve aynı gün tasfiye edilecektir. Firma bu nedenle idareden tazminat dâhil hiçbir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesine yer verildiği,

Söz konusu düzenlemelerden, herhangi bir demirbaş veya eşya zararının yüklenicinin kesin teminatından kesileceğinin, sözleşmenin bitiminde idareye ait olan mutfak, yemekhane, mal ve cihazların idareye teslim edileceğinin, teslim edilmediği durumda tüm masrafların yüklenici firmanın teminatından kesileceğinin anlaşıldığı, ancak anılan düzenlemeler nedeniyle kesin teminattan kesinti yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta belirlendiği, Teknik Şartname’de belirtilen nitelikteki alacakların hakedişten kesilmesi yahut Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümleri uyarınca tahsil edilmesi gerektiği, kesin teminatın veriliş amacına aykırı olarak bu durumun yüklenicinin mağduriyetine ve bankalar nezdinde kredi puanının düşmesine sebep olabileceği ve itibar zedelenmesine yol açabileceği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

“…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

… “ hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Aykırılık Sayısı

…

Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

…

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2’nci ve 16.1.3’üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1’inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2’nci veya 16.1.3’üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesine ilişkin 26.1 numaralı dipnotunda ise “Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.” açıklaması,

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Öğrenci ve Personel Öğlen Yemeği Hizmeti Alımı

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: 200.000 Adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer:

1-) Rektörlük Yerleşkesi Öğrenci Yemekhanesi (Üçkuyular Mahallesi, Gürsel Aksel Bulvarı No:14 Karabağlar/İZMİR)

2-) Rektörlük Yerleşkesi Personel Yemekhanesi (Üçkuyular Mahallesi, Gürsel Aksel Bulvarı No:14 Karabağlar/İZMİR)

3-) Sağlık Yerleşkesi Yemekhanesi (Mehmet Ali Akman Mah. 13.Sokak No:2 Güzelyalı/İZMİR)

4-) Kemalpaşa-Ulucak Binası Yemekhanesi (İstiklal, 9224 Sok. 33A 35735 Kemalpaşa/İZMİR)

5-) Uzundere Yerleşkesi Yemekhanesi (Uzundere Mah. 3962/30 Sok. No: 86/3 Karabağlar/İZMİR)

6-) Kemalpaşa -Egzersiz ve Spor Bilimleri Bölümü Binası Yemekhanesi (Sekiz Eylül ,134. Sokak No:17 35730 Kemalpaşa/İZMİR)” düzenlemesi,

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşme bedelinin %0,10’u (Onbindeon) oranında ceza kesilir.

On Binde
10

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayete konu ihalede 13 adet ihale dokümanı indirildiği, 3 istekli tarafından ihaleye teklif verildiği, başvuru sahibi Mg Profesyonel Yemek A.Ş. tarafından ihaleye teklif verilmediği, 12.10.2023 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Seçsan Gıda Pazarlama Tur. Bil. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca idarelerce hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.2’nci maddesinde, cezaya konu olacak özel aykırılık halleri ve ceza oranları ile söz konusu hallerin kaç defa gerçekleşmesi durumunda idarece sözleşmenin feshedileceğinin belirtilebileceği; 16.1.3’üncü maddesinde ise idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği aykırılık hallerinin belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde bir tablo hazırlanarak tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 30 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Bahse konu Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tabloda 19 adet özel aykırılık hali belirlendiği, anılan madde kapsamında yer alan tabloda şikayete konu düzenlemenin; “Firma işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşme bedelinin %0,10’u (Onbindeon) oranında ceza kesilir.” şeklinde olduğu ve sözleşmenin feshini gerektiren aykırılık sayısının 10 olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin açıklamalar uyarınca; anılan maddenin 16.1.2 numaralı bendinde, cezaya konu olacak aykırılık hallerinin, bunlara ilişkin ceza oranlarının ve tekrarlanabilecek asgari ceza sayısının ilgili bentte bulunan tablo kapsamında somut fiillere yer ver verilerek idarece belirlenebileceği anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan 1 nolu aykırılıkta, yükleniciye işe süresinde başlamadığı takdirde her geçen gün için sözleşme bedelinin %0,10’u (Onbindeon) oranında ceza kesileceği ve ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen aykırılık sayısının 10 olarak ifade edildiği görülmüş olup, yüklenicinin işe süresinde başlamaması fiilinin ancak sözleşme imzalandıktan sonra gerçekleştirilecek nitelikte bir fiil olduğu, yüklenicinin sözleşmenin imzalanması ile ihale konusu hizmetin sözleşme ve eklerine uygun şekilde yerine getirme yükümlülüğü altına girdiği, yüklenicinin işe süresinde başlamamasının bu aşamada tekerrür edebilecek nitelikte olmadığı, bu halin sözleşmenin feshi sonucunu doğuracak mahiyette olduğu, dolayısıyla söz konusu aykırılık halinin mahiyeti itibarıyla birden fazla kez gerçekleşemeyeceği, bir diğer ifadeyle bu ihlalin tekerrürünün mümkün olmadığı anlaşıldığından söz konusu düzenlemenin bu haliyle Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine aykırı olduğu ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

…

2. Aykırılık ve Ağır aykırılık başlığı altındaki madde bentlerinde belirtilenler dışında idari ve teknik şartnamenin diğer maddelerinden herhangi birine uyulmadığı durumda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,06’sı (Onbindealtı) tutarında ceza uygulanacaktır.

On Binde

16.1.3. Aşağıdaki tabloda yer alan ağır aykırılık hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Ağır Aykırılık Halleri

…

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinden; söz konusu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer alan özel aykırılık halleri ile 16.1.3’üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 10’u olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, aynı Sözleşme Tasarısı’nın özel aykırılık hallerinin düzenlendiği 16.1.2’nci maddesinin 19 numaralı satırında yer alan düzenlemeden; özel aykırılık ve ağır aykırılık başlığı altındaki madde bentlerinde belirtilenler dışında İdari ve Teknik Şartname’nin diğer maddelerinden herhangi birine uyulmadığı durumda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin on binde 6’sı oranında ceza uygulanacağı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan “16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz...” matbu düzenlemesine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.5.’inci maddesinde yer verildiği görülmüş olup, yapılan değerlendirmede, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenmesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan özel aykırılık hallerine ilişkin düzenlemelerin somut olarak belirlenmesi gerektiği, ihale konusu işin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer alan tablonun 19 numaralı satırında ise somut bir aykırılık fiilinin düzenlenmediği, Tip Sözleşme’nin 16.1.5’inci maddesinde yer alan matbu düzenleme uyarınca bu sözleşmenin 16.1.2’nci maddesinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımlarının uygulanamayacağı anlaşılmıştır. Bu itibarla, İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerini de kapsayan sözleşme hükümlerine uyulmaması halinin 16.1.1’inci madde kapsamında olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinde “(2) İhale üzerinde bırakılan istekliden sözleşme imzalanmadan önce, teklif fiyatının sınır değere eşit veya üzerinde olması halinde teklif fiyatının % 6’sı, sınır değerin altında olması halinde ise yaklaşık maliyetin % 9’u oranında kesin teminat alınır...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 32’nci maddesinde “Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel Şartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır.” hükmü,

Anılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.

Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü,

Aynı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Sözleşmenin uygulanması sırasında, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri (KDV Hariç), kik payı isteklilerce teklif fiyata dahil edilecektir.

1-) Yemeğin üretimi, taşınması ve dağıtılmasına ve sonrası temizliğe yönelik tüm giderler, çalıştırılacak personel giderleri (maaş, sigorta, yemek ücreti, yol ücreti vs.), personel giyim ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderler, elektrik su giderleri, numune analiz giderleri, ilaçlama giderleri, teknik şartnamede belirtilen giderler teklif fiyata dahildir.

2-) Üniversitemiz yemekhanelerinde bulunan ve teknik şartnamede belirtilen yükleniciye teslim edilecek demirbaş listeleri haricinde, yüklenici teknik şartnamede belirtilen yemek servisinin aksamadan yapılması için gerekli olan tüm malzemeleri sağlayacaktır ve bu giderleri teklif fiyatına dahil edecektir.

sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.

11.2. Ek kesin teminat

11.2.1. Fiyat farkı ödenmesi öngörülen işlerde, fiyat farkı olarak ödenecek bedelin ve /veya iş artışı olması halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat miktarı hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.

11.2.2. Ek kesin teminatın teminat mektubu olması halinde, ek kesin teminat mektubunun süresi, kesin teminat mektubunun süresinden daha az olamaz.

11.3. Yüklenici tarafından verilen kesin ve ek kesin teminat, 4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde belirtilen değerlerle değiştirilebilir.

11.4. Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi:

11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, Yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya veya sigorta şirketine iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde “… 3.4. Firmanın tutanak ile teslim aldığı seyyar eşyalar ve demirbaşların tümü İzmir Demokrasi Üniversitesi’nin malıdır. Bunlar idare tarafından firmaya sayılarak teslim edilecek, yine sayılarak teslim alınacaktır. Kullanım sırasında bina ve diğer demirbaş malzemelerde oluşabilecek zarar-ziyan ve kayıpların telafisinde teslim tutanağında belirtilen marka, model, kapasite, sayı vb. özelliklere aynen uyulacaktır. Herhangi bir anlaşmazlık durumunda zarar gören ya da kaybedilen demirbaş malzemelerin bedelleri. Taşınır Mal Yönetmeliği hükümlerine göre firmadan tahsil edilecektir. Herhangi bir demirbaş veya eşya zararı yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminattan kesilecektir.

…

3.7. Firma mutfak, yemekhane, mal ve cihazları sözleşme süresinin bitiminde idareye teslim edecektir. Teslim edilmediği durumda tüm masraflar sonradan firmanın hak edişinden veya teminatından kesilecektir. Kendisine ait olan mal ve cihazları almadığı takdirde depoya kaldırılacak ve aynı gün tasfiye edilecektir. Firma bu nedenle idareden tazminat dâhil hiçbir hak talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname’nin “Genel Hükümler” başlıklı 3’üncü maddesinde; herhangi bir demirbaş veya eşya zararının yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminattan kesileceğinin, ayrıca mutfağın, yemekhanenin, mal ve cihazların sözleşme süresinin bitiminde idareye teslim edilmediği durumda tüm masrafların sonradan yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminatından kesileceğinin ve yüklenicinin bu nedenle idareden tazminat dâhil hiçbir hak talebinde bulunmayacağının düzenlendiği görülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 51’inci maddesinde söz konusu hususu tamamlar nitelikte hükümlere yer verildiği görülmektedir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin teminatının gelir kaydedileceği ve kesinti yapılacağı hüküm altına alınmış olup, işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun bulunması durumunda kesin teminatı paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edileceği ve varsa kalanının yükleniciye geri verileceği ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, Teknik Şartname’nin şikayete konu edilen maddelerinden herhangi bir demirbaş veya eşya zararının ve ayrıca mutfağın, yemekhanenin, mal ve cihazların sözleşme süresinin bitiminde idareye teslim edilmediği durumlarda tüm masrafların yüklenicinin hak edişinden veya kesin teminatından kesebileceği anlaşılmakta olup, aktarılan Teknik Şartname maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, işin yürütülmesi aşamasında idare tarafından kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu düzenlemelerde yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye olan borçlarının sözleşme süresi bitimine müteakip tespiti halinde kesin teminattan kesinti yapılabileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, iddiaya konu Teknik Şartname maddelerinin mevzuata aykırılık teşkil etmediği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddialarının tamamında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2023/UH.II-1422 (15 Kasım 2023)

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin