KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/006
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 18.01.2023
Karar No : 2023/UH.II-138 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tav Seçil Turizm Otom. Taş. Eml. İnş. ve Tem. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/1273799 İhale Kayıt Numaralı “2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 26.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tav Seçil Turizm Otom. Taş. Eml. İnş. ve Tem. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.nin 20.12.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.12.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.12.2022 tarih ve 70146 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2022/1641 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. 2022/1273799 İhale Kayıt Numaralı 2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi ihalesi için dokümandaki mevzuata aykırı düzenlemeler nedeniyle idareye şikâyet başvurusunda bulundukları ancak EKAP üzerinden yaptıkları başvurunun, idare tarafından mesai saatleri dışında yapıldığı gerekçesiyle süre yönünden reddedildiği, ancak başvurularını 20.12.2022 günü, saat 17.23’te yaptıkları ve aynı tarih ve saatte şikâyet başvurularının idarenin bildirim kutusuna teslim edildiği, dolayısıyla başvurularını süresinde yaptıkları ve idare tarafından başvurularının süre yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca ödeneği olmayan hiçbir işin ihale edilemeyeceği, ancak söz konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesinde “… Maliye Bakanlığınca yapılacak serbest bırakılma oranları dikkate alınarak, yükleniciye veya vekiline ödenecektir…” şeklinde düzenlemenin yer aldığı ve kazanılmış hak edişin ödenmesini şarta bağlayan söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranının ilk sözleşme bedelinin on binde 3’ü şeklinde belirlendiği, ancak aynı kategoride sayılacak aykırılıklar için özel aykırılık halleri başlığı altında farklı ceza oranlarının öngörüldüğü; ayrıca anılan Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 20000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda...” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, aykırılıkların tekrar sayısı ile yaptırımların nasıl uygulanacağının belli olmadığı, söz konusu düzenlemenin anlaşılır ve mevzuata uygun olmadığı,

4. Sözleşme Tasarısı’nın 19’uncu maddesinde belirtilen “araç takip föyü”nün mevzuatta karşılığının bulunmadığı, söz konusu ihaleye ait ihale dokümanında da örneğinin yer almadığı, anılan düzenlemenin belirsiz olduğu ve sağlıklı bir teklif oluşturmaya engel teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “…3-4) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğü tarafından görülecek lüzum üzerine taşıt sayısı artırılabilir ya da azaltılabilir. Bu artıştan dolayı verilecek ücret, ihalede kararlaştırılan ücretlerin miktarlarını geçemez…” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idarenin tek taraflı olarak mevzuatta yer alan iş artışı ve iş eksilişi hükümlerini dikkate almadan sözleşme şartlarında değişiklik yapabileceğinin belirtildiği, ancak mevzuat hükümlerini dikkate almadan idarenin tek taraflı kullanacağı yetkinin -yüklenici aleyhine ne kadar maliyet yaratacağı gibi- belirsizlikler oluşturacağı, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından nasıl kullanılacağı öngörülemeyen yetkinin teklif vermeye engel teşkil ettiği,

6. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “…3-5) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğünce öngörülmesi ve 3 işgünü önceden haber verilmesi halinde bazı güzergâhlarda otobüs veya midibüs yerine, koltuk kapasitesi otobüs veya midibüs koltuk sayısı kadar olmak kaydıyla taşıt çalıştırılması istenebilir. Bu takdirde yüklenici en geç 3 işgünü sonunda talep edilen araçları sefere koyar. Bu durum Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğüne herhangi bir yükümlülük getirmez. …” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idarenin tek taraflı olarak mevzuatta yer alan iş artışı ve iş eksilişi hükümlerini dikkate almadan sözleşme şartlarında değişiklik yapabileceğinin belirtildiği, sözleşme kapsamında yapılacak işler ve şartların teklif vermeden önce tüm istekli olabilecekler tarafından eşit koşullarda bilinebilir ve öngörülebilir olması gerektiği, ancak mevzuat hükümlerini dikkate almadan idarenin tek taraflı kullanacağı yetkinin -yüklenici aleyhine ne kadar maliyet yaratacağı gibi- belirsizlikler oluşturacağı, anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından nasıl kullanılacağı öngörülemeyen yetkinin teklif vermeye engel teşkil ettiği,

7. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “…24) Araçlar sürekli bakımlı, sağlam, sıhhi, teknik şartlara uygun, fenni muayenesi yapılmış, mahalli yol ve tabiat şartlarına uygun olacaktır. Kalorifer ve klima dışında hiçbir ısıtma ve soğutma şekli kabul edilmeyecektir. Araçların içinde ve bagaj ile avadanlık gözlerinde yanıcı, patlayıcı, parlayıcı maddeler (tüp gaz vs.) bulundurulmayacaktır. Kliması çalışmayan/soğutmayan, kaloriferi yanmayan, yandığı halde ısıtmayan, havalandırma tertibatı çalışmayan, havalı kapısının donması gerekçesiyle açılıp kapanmayan, döşeme, boya ve kaportası sağlam olmayan, dışarıdan soğuk alan, cam veya tavanından su akıtan araçları hizmete soktuğu tespit edildiği takdirde sözleşmede belirtilen cezai müeyyideler uygulanacaktır. …” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, Sözleşme Tasarısı’nda anılan Şartname maddesi kapsamında uygulanacak cezai müeyyidenin belirli olmadığı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve teklif vermeye engel teşkil ettiği,

8. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “…25) Araç sürücüleri, kazaların önlenmesi bakımından idare tarafından alınan personel ikazı veya genel tedbirlere uyacaktır. İdare, gerekli gördüğü zamanlarda hizmet veren tüm araçların şartnameye uygunluğunu kontrol edebilecektir. Bu konuda idarenin vereceği talimat yüklenici uyacaktır. Görülen aksaklıklar tutanakla imza altına alınacak, ceza gerektiren hususlar takip eden ilk hak edişten kesilecektir. …” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, söz konusu düzenlemede yer alan ceza gerektirecek hususların ihale dokümanında yer almadığı, bu çerçevede anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu ve teklif vermeye engel teşkil ettiği,

9. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4 ’üncü maddesinde yer alan 48 ve 49’uncu bentlerde her durumda, çalıştırdığı araç ve personelden kaynaklanmayan durumlarda bile sorumluluğun yükleniciye yüklendiği, bu durumun yasalara aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4 ’üncü maddesinde “4-44) Kurum Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde söz konusu hizmet ek bir ücret talep etmeden hizmet devam ettirilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemede idarenin tek taraflı olarak mevzuatta yer alan iş artışı ve iş eksilişi hükümlerini dikkate almadan sözleşme şartlarında değişiklik yapabileceğinin belirtildiği, ihale dokümanının teklif vermeden önce tüm istekli olabilecekler tarafından eşit koşullarda bilinebilir ve öngörülebilir olması gerektiği, ancak mevzuat hükümlerini dikkate almadan idarenin tek taraflı kullanacağı yetkinin belirsizlikler oluşturacağı, dolayısıyla anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

11. İdari Şartname’nin 25.3.1.4’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinin çelişkili düzenlemeler olduğu, bahse konu çelişkili düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İhale sürecine ilişkin aşağıdaki işlemler EKAP üzerinden gerçekleştirilir:

…l) İdareye verilen şikayet dilekçesinin kaydı.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “Kurum tarafından idarelere, Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabilecekler ile yüklenicilere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.

(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın ilgililere ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından (ilgililere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır.

(3) Aday, istekli ve istekli olabilecekler ile yükleniciler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda, EKAP dışında elektronik ortam ve faks kullanılamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikâyet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler;

…

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, …

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

… izleyen günden itibaren başlar.

(3) Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) ve (3) numaralı alt bentleri uyarınca ilanın Kamu İhale Bülteninde yayımlanmasının zorunlu olduğu hallerde, ilanın Kamu İhale Bülteninde yayım tarihi, aynı bendinin (1) numaralı alt bendi uyarınca işin ve/veya ihalenin yapılacağı yerde yayımlanması zorunlu olan ilanlarda ilk yayımlanan gazetedeki yayım tarihi ikinci fıkranın (a) bendindeki ilk ilan tarihi olarak esas alınır.

(4) Diğer yandan, Kanunun “EK MADDE 1” hükmü uyarınca Elektronik Kamu Alımları Platformu, Kurum tarafından kurulduktan sonra, işin ve/veya ihalenin yapılacağı yerde yayımlanması zorunlu olan ilanların aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda da yayımlanması halinde, ilanın Elektronik Kamu Alımları Platformunda yayım tarihi ilk ilan tarihi olarak kabul edilecektir.

(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.

…

(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;

…

(13) Başvurular idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılır. EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihi başvuru tarihi sayılır. Başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabilir; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildirimi iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri (yarım mesai günlerinde 9.00-13.00) arasında yapılır. İhaleyi yapan idare dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilmesi halinde dikkate alınır. Bu durumda şikayet dilekçesinin ihaleyi yapan idare kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz. Kanunun 54 üncü maddesinde şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörüldüğünden, bir hak kaybına uğranılmaması bakımından dava açılmadan önce şikayet ve itirazen şikayet aşamalarının tamamlanması başvuru sahipleri için önem arz etmektedir…” açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: 2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet Alım İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.

d) Kodu:

e) Miktarı: En Az 18 Koltuk Kapasiteli 25 adet Minibüs, En az 27 Koltuk Kapasiteli 2 Adet Midibüs

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü ile Bağlı Yurt ve Tesisler” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2023 Yılı Personel Taşımacılığı Hizmet” alımı işi olduğu, bahse konu ihalenin 26.12.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, ihalede 14 adet ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği, ihaleye 7 istekli tarafından teklif verildiği, 29.12.2022 tarihli kesinleşen ihale komisyonu kararına göre 3 geçerli teklifin bulunduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Kavlak Seyahat Tur. Taş. Oto Alım Satım Kir. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin belirlendiği ve ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Ayder Turizm Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat gereği, idareye yapılacak şikayet başvurularının ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılacağı, EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihinin başvuru tarihi sayılacağı, başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin bildirim tarihi olarak kabul edileceği, EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabileceği; ancak, başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılacağı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede; ihalenin 26.12.2022 tarihinde yapıldığı, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 20.12.2022 tarihinde indirildiği, ihale dokümanına yönelik şikayet başvurusunun en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, bu kapsamda şikayet başvurusunun 20.12.2022 tarihine kadar yapılması gerektiği anlaşılmıştır. EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde, başvuru sahibi tarafından EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) idareye şikayet başvurusu yapıldığı, şikayet başvuru tarihi ve saatinin “20.12.2022, 17:23:06” olduğu, idareye bildirimin ise “20.12.2022 17:23:06”da yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, idareye yapılacak şikayet başvurularının ihaleyi yapan idareye elden veya posta yoluyla ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) yapılacağı, EKAP üzerinden yapılan başvurularda bildirim tarihinin başvuru tarihi sayılacağı, başvuruların idarelerin EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarihin bildirim tarihi olarak kabul edileceği, EKAP üzerinden iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın şikayet başvurusunda bulunulabileceği, başvurunun EKAP tarafından idareye bildiriminin ise iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılacağı, dolayısıyla başvuru sahibinin EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet ile) idareye 20.12.2022 tarihinde saat 18.00’a kadar şikayet başvurusunda bulunabileceği, başvuru sahibinin idareye süresinde (17:23:06) başvurduğu, söz konusu başvurunun idarenin bildirim kutusuna mevzuatta yer alan süreler içerisinde teslim edildiği (17:23:06), idare tarafından şikayet başvurusunun mesai saatleri dışında yapıldığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ancak söz konusu iddianın işbu inceleme kapsamında Kurumumuzca esastan incelendiği, dolayısıyla söz konusu aykırılığın esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir…

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır...” açıklaması yer almaktadır.

Şikayete konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ankara Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü/Bütçe ve Muhasebe Şube Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

İş süreklilik gösterir mahiyette olup aylık hakedişler halinde, Maliye Bakanlığınca vize edilen AFP (Ayrıntılı Finansman Programı)’deki ödenek dağılımına ve Maliye Bakanlığınca yapılacak serbest bırakılma oranları dikkate alınarak, yükleniciye veya vekiline ödenecektir.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1-Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir. İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz. Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır. Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesindeki düzenlemeden ihale konusu işin süreklilik gösterir mahiyette olduğu ve hak edişlerin aylık olarak, Maliye Bakanlığınca vize edilen AFP (Ayrıntılı Finansman Programı)’deki ödenek dağılımına ve Maliye Bakanlığınca yapılacak serbest bırakılma oranları dikkate alınarak, yükleniciye veya vekiline ödeneceği ve hak edişlerin yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın iddia konusu maddesinde yer alan düzenlemesinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hak ediş raporunun imzalandığı tarihten başlanarak 30 gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve devamındaki 30 gün içerisinde de ödeme yapılacağına yönelik Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine uygun düzenleme yapıldığı, hak edişlerin bütçe olanakları dahilinde ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hak ediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yer alan süreler çerçevesinde ödeneceğinin açık olduğu, ayrıca yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olması durumunu düzenleyen Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan düzenlemelere de uygun olarak düzenlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 7 ve 8’inci iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde, “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de … 26.2 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir…” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26.1, 26.2 ve 26.3 numaralı dipnotlarında “26.1. Bu kısımda aykırılık hali olarak somut fiillere yer verilebilecek olup, cezaya ilişkin yazılacak oranlar ilk sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısma yazılacak sayı otuzdan az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı üçten az olmamak üzere idarece belirlenecektir.

...” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir. Cezalar, aykırılık halleri ve sözleşmenin feshine ilişkin hususlar bu Sözleşmenin 16, 24, 25, 26, 27, 28 ve 29 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hususlara ilişkin olarak söz konusu maddeler dışındaki ve ihale dokümanındaki diğer düzenlemeler sadece 16.1.1 inci madde kapsamında değerlendirilir.

16.1.1. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci maddesinde yer alan özel aykırılık ve 16.1.3 üncü maddesinde yer alan ağır aykırılık halleri dışında, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak ceza oranı, ilk sözleşme bedelinin On Binde 3'dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 20000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

Özel Aykırılık Halleri

Aykırılık Hali

İlk Sözleşme
Bedeli
Üzerinden
Kesilecek
Ceza
Oranı

Aykırılık
Sayısı

1

Sabah veya akşam servislerinden birinin yapılmaması; (İdareye ait personel, servisi 15 dakika bekledikten sonra kendi olanakları ile işyeri ya da konutlarına gideceklerdir. Bunun için yapacakları taksi vb. gibi yol giderleri Yüklenici firma tarafından ayrıca karşılanır.) Karşılanmaması halinde yükleniciye bugün için sabah ya da akşam servis ücretinin yarısı ödenmez.

On Binde
2

5000

2

Sabah ve akşam servislerinin her ikisinin de yapılmaması (İdareye ait personel, servisi 15 dakika bekledikten sonra kendi olanakları ile işyeri ya da konutlarına gideceklerdir. Bunun için yapacakları taksi vb. gibi yol giderleri Yüklenici firma tarafından ayrıca karşılanır.) Karşılanmaması halinde yükleniciye bugün için servis ücretinin tamamı ödenmez.

On Binde
4

2500

3

Sabah veya akşam servisinde idarece belirlenen güzergâhları takip etmemesi halinde araç başına sözleşme bedelinin;

On Binde
0,1

2500

4

İdarenin izni dışında, teknik şartnamenin 2. maddesinde öngörülen koltuk sayısından daha az koltuk kapasiteli araçla servis yapıldığının tespiti halinde araç başına günlük;

On Binde
0,1

2000

5

Teknik şartnamenin 4. maddesine aykırı hareket edilmesi halinde araç başına günlük

On Binde
0,1

2000

6

Araçların teknik şartnamenin 5. maddesinde sayılan özellikleri taşımaması halinde araç başına günlük

On Binde
0,1

2000

7

İdarenin uygun görmediği şoförün, yükleniciden kaynaklanan gecikmeler nedeniyle 3 gün içinde değiştirilmemesi halinde, şoför başına günlük

On Binde
0,1

500

16.1.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.3.1. Bu madde boş bırakılmıştır.

16.1.4. Bu sözleşme kapsamında kesilecek cezaların toplam tutarı hiçbir durumda ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının ilk sözleşme bedelinin % 30’unu geçtiğinin anlaşılması durumunda bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.1.5. Bu sözleşmenin 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerinde yer verilen aykırılıklar kapsamında somut fiillere yer verilmemesi halinde, söz konusu maddelerde yer alan cezalar ve/veya fesih yaptırımları uygulanamaz. Ayrıca, aynı aykırılığın 16.1.2 nci ve 16.1.3 üncü maddelerde birlikte sayıldığı hallerde, sözleşme uygulamasında 16.1.3 üncü madde dikkate alınır.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. Yüklenici sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için ilk sözleşme bedeli üzerinden 16.1.1 inci maddede belirtilen ceza oranında (kısmi kabul öngörülmüşse süresinde tamamlanmayan kısmın ilk sözleşme bedeli üzerinden) gecikme cezası uygulanır. Yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Gecikmenin yol açtığı aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.

16.3.1. İşin tamamının ya da varsa kısmi kabule konu kısmının süresinde bitirilmemesi haline ilişkin olarak 16.1.2 nci veya 16.1.3 üncü maddelerde yapılan düzenlemeler uygulanmaz.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…24) Araçlar sürekli bakımlı, sağlam, sıhhi, teknik şartlara uygun, fenni muayenesi yapılmış, mahalli yol ve tabiat şartlarına uygun olacaktır. Kalorifer ve klima dışında hiçbir ısıtma ve soğutma şekli kabul edilmeyecektir. Araçların içinde ve bagaj ile avadanlık gözlerinde yanıcı, patlayıcı, parlayıcı maddeler (tüp gaz vs.) bulundurulmayacaktır. Kliması çalışmayan/soğutmayan, kaloriferi yanmayan, yandığı halde ısıtmayan, havalandırma tertibatı çalışmayan, havalı kapısının donması gerekçesiyle açılıp kapanmayan, döşeme, boya ve kaportası sağlam olmayan, dışarıdan soğuk alan, cam veya tavanından su akıtan araçları hizmete soktuğu tespit edildiği takdirde sözleşmede belirtilen cezai müeyyideler uygulanacaktır.

25. Araç sürücüleri, kazaların önlenmesi bakımından idare tarafından alınan (personel ikazı veya genel tedbirlere uyacaktır. İdare, gerekli gördüğü zamanlarda hizmet veren tüm araçların şartnameye uygunluğunu kontrol edebilecektir. Bu konuda idarenin vereceği talimat yüklenici uyacaktır. Görülen aksaklıklar tutanakla imza altına alınacak, ceza gerektiren hususlar takip eden ilk hak edişten kesilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, idarelerce Tip Sözleşme düzenlemelerine uygun olarak sözleşmelerinin düzenlenmesi gerekmektedir. Yukarıda yer alan Tip Sözleşme düzenlemelerinden, idarelerce, ihale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezaların belirlendiği, 16.1.1’inci maddede, sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranının belirlendiği, 16.1.2’nci maddede ise, 16.1.1’inci maddede sayılan haller dışında kalan özel aykırılık hallerinin yazılması gerektiği, aynı maddede yer alan tabloda söz konusu özel aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanacağı ve bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedileceği yönünde düzenleme yapılması gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yer verilen tabloda sözleşme kapsamında hizmet verecek araçların temin edilememesi, bahse konu araçların zamanında hizmet vermemesi ve personelin mağdur edilmesi konularının sırasıyla aykırılık hali olarak belirtildiği, tabloda yer verilen özel aykırılıklardan herhangi birinin ilgili aykırılık için aynı satırda belirtilen sayıya ve toplam özel aykırılık halinin de 20.000 sayısına ulaşması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunun düzenlendiği görülmüştür. Teknik Şartname’nin 4.24 ve 4.25’inci maddelerinde ise personelin mağdur edilmemesinin açıklanmasına yönelik olduğu anlaşılan ve personel mağduriyetinin içeriğine ve bu hususu engellemeye yönelik önlemlere yer verildiği, ayrıca sözleşmeye aykırılık hallerinde sözleşmede belirtilen cezai müeyyidelerin uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede, ihale dokümanı arasında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde sözleşmeye aykırılık halleri ile cezaların düzenlendiği, anılan maddede idarenin takdir yetkisi kapsamında uygulanacak cezaların belirtildiği, söz konusu cezai düzenlemelerin kapsam ve şekil açısından Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekindeki Tip Sözleşme’nin yukarıda aktarılan açıklamalarına uygun olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, Teknik Şartname’nin 4.24 ve 4.25’inci maddelerinde belirtilen düzenlemelerin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde belirtilen personelin mağdur edilmemesi hususunun açıklığa kavuşturulması ve önlenmesine yönelik düzenlemeler olduğu ve söz konusu maddede bu hususa yönelik aykırılık hallerinde sözleşmede belirtilen cezaların uygulanacağı başkaca herhangi bir cezai müeyyideye yer verilmediği görüldüğünden bu haliyle söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı ve teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır. …” açıklaması,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip Sözleşme’nin “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesine ait 29 no’lu dipnotta “İşin yürütülmesi sırasında Yüklenici ile birlikte Kontrol Teşkilatı tarafından tutulması öngörülecek kayıt ve tutanaklar işin niteliğine göre Genel Şartnamedeki usul ve esaslar çerçevesinde burada düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Servis hizmetlerinin yürütülmesinde güzergahların yer aldığı araç takip föyüne araçların kapasiteleri yazılır bu föylerden servis hizmetlerinin aksaksız bir şekilde yürütülüp yürütülmediği devamlı kontrol altında tutulur. Cezai hükümlerle alakalı her türlü uygulama ve istihkak ödemeleri bu föylerle takip ve tespit edilir.

Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 19.1’inci maddesinde ihale konusu işin yürütülmesinin güzergahların yer aldığı araç takip föyü üzerinden yapılacağı, kontrol teşkilatı tarafından bu föylerde yer alan servis hizmetlerinin aksaksız bir şekilde yürütülüp yürütülmediğinin kontrol edileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda, söz konusu düzenlemede yer alan araç takip föyünün Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 26’ncı maddesindeki açıklamalara ve Tip Sözleşme’nin 29 numaralı dipnotunda yer alan düzenlemelere uygun olduğu, söz konusu araç takip föyünün kontrol teşkilatı ile yüklenici tarafından tutulan kayıtlar ve tutanaklar kapsamında olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine ihale mevzuatında karşılığının olduğu görüldüğünden söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5, 6 ve 10’uncu iddialarına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesinde “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Taşıma İşinin Yürütülmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde “… 3-4) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğü tarafından görülecek lüzum üzerine taşıt sayısı artırılabilir ya da azaltılabilir. Bu artıştan dolayı verilecek ücret, ihalede kararlaştırılan ücretlerin miktarlarını geçemez.

3-5) Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğünce öngörülmesi ve 3 işgünü önceden haber verilmesi halinde bazı güzergâhlarda otobüs veya midibüs yerine, koltuk kapasitesi otobüs veya midibüs koltuk sayısı kadar olmak kaydıyla taşıt çalıştırılması istenebilir. Bu takdirde yüklenici en geç 3 işgünü sonunda talep edilen araçları sefere koyar. Bu durum Gençlik ve Spor Ankara İl Müdürlüğüne herhangi bir yükümlülük getirmez…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4-44) Kurum Ankara Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde başka bir binaya taşınması halinde söz konusu hizmet ek bir ücret talep etmeden hizmet devam ettirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca, Teknik Şartname’nin “2023 Yılı Personel Taşıma Servis Hatları”na ilişkin tablosunda araç koltuk kapasitelerinin asgari olmak üzere 2 güzergahta 27, kalan diğer güzergahlarda ise 18 olarak belirtilmiştir.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olan başvuruya konu ihalede, istekliler tarafından teklif edilecek fiyatın belirlenmesinde güzergâhın önemli bir bileşen olduğu, idareler tarafından ihtiyaca konu alım/iş içerisinde önemli olduğu düşünülen iş kalemleri ve/veya grupları ile bunlara ilişkin miktarların olabildiğince doğru bir şekilde belirlenerek ihale dokümanında tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi gerektiği, ihale dokümanında ihale konusu alımın/işin önemli bileşenleri için asgari veya ortalama belirlemeler yapılması, belirlenmiş olan ihtiyaçlar dışında ortaya çıkabilecek her türlü ihtiyacın yüklenici tarafından temin edilmesi ve bunun için sözleşme bedelinin dışında herhangi bir ek ücret ödenmemesi yoluna gidilmesi, ihaleye katılan istekliler tarafından, ihale dokümanında somut olarak belirlenmiş ihtiyaçların yanı sıra nitelik ve niceliği önceden belli olmayan, itibari iş kalemleri veya grupları için de fiyat öngörülmesine yol açacağı anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihale dokümanında işin kapsamının 27 araçla, 27 farklı güzergâhta, 2023 yılı için personel taşımacılığı olduğu, Teknik Şartname’de idarenin, ihtimale dayalı olarak taşıt sayısını artırıp azaltabileceği, personel taşıma servis güzergâhlarını değiştirebileceği ve bu durumda ilave bedel ödemesi yapılmayacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, sözleşme sürecinde öngörülemeyen durumların ortaya çıkması nedeniyle iş artışı veya iş eksilişine gidilebileceği, bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin, sözleşme bedelinin %20’sine kadar oran dâhilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği, araç tipi (otobüs, midibüs) değişikliğine ilişkin düzenlemede ise aynı koltuk kapasitesine sahip olma koşuluna yer verildiği ve asgari koltuk kapasitelerinin Teknik Şartname’de düzenlendiği hususları birlikte dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede, isteklilerin mevcut güzergâhlar ve doküman düzenlemelerini esas alarak teklif fiyatlarının oluşturulabileceği, ayrıca taşıt sayısının artırılması veya azaltılması durumunda artıştan dolayı verilecek ücretin ihalede kararlaştırılan ücret üzerinden ödeneceği, bu düzenlemeden araç artışı durumunda ödeme yapılmayacağı anlamının çıkarılamayacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin mevzuatın iş artışı ve eksilişi hükümlerine aykırı olmadığı anlaşıldığından anılan iddia yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Uyacağı Esaslar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4-28) Yüklenicinin araçlarından herhangi birinin servis sırasında yapacakları kazadan dolayı doğacak her türlü zarar ile taşman personelin her türlü zararı yükleniciye aittir.

4-29)Taşınan personelde hâsıl olacak yaralanma, sakatlık ve ölüm hallerinde kişinin kendisi ve yakınlarının her türlü hak ve tazminat taleplerinden, kusur hangi tarafta olursa olsun yüklenici sorumlu olacaktır. Yüklenici, sözleşmenin karşılıklı imzalanması sonucunda bu durumu peşinen kabul etmiş sayılır. …” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları ” başlıklı 6’ncı maddesinde yüklenici tarafından yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarının karşılanacağının, yüklenicinin idareye veya üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı bizzat sorumlu tutulacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin 4.28 ve 4.29'uncu maddelerinde taşıtın kullanılması esnasında oluşacak zararlardan ve tazminat taleplerinden yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, ihale konusu işin personel taşımacılığı işi olduğu, bu açıdan işin yüklenici marifetiyle gerçekleştirileceği, ayrıca sözleşme aşamasında bahsi geçen hususlara ilişkin uyuşmazlık olması durumunda ilgili mevzuat hükümleri ve idarenin sorumluluğu ilkelerinin ihale dokümanı düzenlemeleri ile bertaraf edilemeyeceği hususu dikkate alındığında söz konusu düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “(2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan açıklama şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Dolayısıyla; söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca, başvuru sahibi tarafından öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğinden ve bu iki aşamalı idari başvuru yolunda şikâyet yoluna başvurulmadan itirazen şikâyet yoluna başvurulamayacağından, şikayet başvurusunda ileri sürülmeyen iddiaların da itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülmesi mümkün olamayacaktır.

Bu çerçevede şikâyet başvurusu; Kurul kararının alınmasından önceki süreçte uyuşmazlık konusu hususla ilgili tarafların haklarını veya mevcut hukuki durumlarını sınırlayan ya da değiştiren bir zorunlu idari başvuru yolu olup, idarelere kendi vakıa, gerekçe ve delillerini ileri sürme fırsatı tanıyarak Kurul kararına ilişkin idari usulün bir parçası olması nedeniyle, önemli bir usuli güvence teşkil etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların; şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan uyuşmazlık konusu olan iddiaların bunu ileri süren aday/istekli olabilecek/istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi de gerekmektedir.

Buna göre, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmakla birlikte, idareye sunulan şikayet dilekçesinde bulunmayan ancak Kuruma sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun yetkisi dahilinde olduğu ileri sürülse dahi, söz konusu iddia/iddiaların, farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde ve her durumda ihale gününden 3 iş günü öncesine kadar ileri sürülme zorunluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla süresinde ileri sürülmeyen iddiaların da süre aşımı sebebiyle Kurum tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer verdiği 11’inci iddiasına konu hususu öğrendiği 20.12.2022 tarihini izleyen günden itibaren on gün içinde yazılı şekilde ve her durumda ihale gününden (26.12.2022) 3 iş günü öncesine (20.12.2022) kadar ileri sürmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 27.12.2022 tarihinde doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.