KİK Kararı: 2023/UH.II-1336 (18 Ekim 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/052
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 18.10.2023
Karar No : 2023/UH.II-1336
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Üstün Yemekçilik Gıda Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Yozgat Bozok Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/374336 İhale Kayıt Numaralı “12 Aylık Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Yozgat Bozok Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından 29.05.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Aylık Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 02.10.2023 tarih ve 110615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1125 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; ihale komisyonu kararında Hasel Yemekçilik Gıda Tem. İnş. Med. San. Dış Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, Magnum Catering Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

1. Anılan istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı, benzer işe ait miktarın ayrıştırılması halinde iş deneyim belgesi tutarının ilgili kriteri karşılamadığı, sunulan belgenin süresi ve şeklinin Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğu ve EKAP kaydının bulunmadığı, tüzel kişiliğin yarısından fazla ortağı tarafından sunulan iş deneyim belgesi kapsamında “ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belgenin sunulmadığı, ayrıca idare tarafından iş deneyim belgelerinin detaylı olarak incelenmediği, idarece anılan belgelerin, belgeyi düzenleyen idareler nezdinde araştırma yapılarak ve detaylı olarak incelenmesi gerektiği ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İhaleye iştirak eden bütün isteklilerle birlikte, teklif mektuplarını imzalayan, vekalet veren veya şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip şirket ortağı kişiler ile temsile yetkili kişilerin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının idarece sorgulanmadığı, ihale üzerine bırakılan istekli ve ihaleye iştirak eden diğer isteklilerin ihaleye katılamayacaklar olanlar arasında bulunmalarına rağmen ihaleye iştirak ettikleri gerekçeleriyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

İhale üzerine bırakılan isteklinin ortağının tüzel kişiliği temsil ve yönetime yetkili olmadığı, firmanın tüzel kişi ortağına ait ortaklık pay yapısı bilgilerinin beyan edilmediği, bu nedenle anılan isteklinin gerçekçi olarak yasaklılık sorgulamalarının yapılamayacağı, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. Anılan istekliler tarafından sunulan teminat mektubunun uygun olmadığı, teminat mektuplarının ihale dokümanının ekinde yer alan “Standart Form KİK024.1/H” uygun düzenlemek zorunda olunduğu, ancak anılan istekliler tarafından verilen geçici teminat mektuplarının süresi ve şeklinin İdari Şartnameye uygun olmadığı, banka yetkilisi tarafından uygun şekilde onaylanmadığı, geçici teminat mektuplarının standart forma uygunluğu, ihale bilgilerinin doğruluğu, onay ve tasdik yönüyle incelenmediği, bu hususta yapılacak detaylı inceleme sonucunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılacağı,

4. Anılan istekliler tarafından sunulan vekâlet bilgilerinin uygun olmadığı, İdari Şartname’nin 7.1.d maddesi çerçevesinde istekliler tarafından idareye sunulan vekâlete, “İhaleye katılacağı” veya “İhalelere teklif vereceği” yönünde bir yetki verilmediği, dolayısıyla geçersiz bir vekâletname ile ihaleye katılan istekli değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

5. İdari Şartname’nin 7.1.a.2’nci maddesinde tüzel kişilerde teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgilerin EKAP üzerinden alınacağının belirtildiği, anılan istekliler tarafından temsil ve ilzama ilişkin beyan edilen bilgilerin şirketin son durumunu gösteren bilgileri içermediği, anılan istekliler tarafından şirkette yetki ve pay değişikliğinin yapıldığı, ancak ihalede beyan edilen bilgilerin bu değişiklikleri içermediği, ayrıca şirkette nevi değişikliğinin yapıldığı, şirketin ortaklarına ait iş deneyim belgelerinin kullanıldığı, anılan iş deneyim belgelerinin kullanılabilmesi için, ortaklığın kesintisiz olarak ihale ilan tarihinden geriye doğru 1 (bir) yıl süreyle devam etmesi gerektiği, ancak anılan isteklilerin ortaklık durumunu gösteren bilgileri yeterlilik beyan tablosunda beyan etmediği, bunun yanında EKAP sistemi üzerinden elde edilen bilgilerde de firmanın ortaklık yapısına, ortakların pay miktarlarına ve şirketteki görevlerine ilişkin bilgilerin bulunmadığı, diğer taraftan sunulan belgelerde firmanın MERSİS numarasının da beyan edilmesinin zorunlu olmasına rağmen yeterlilik bilgileri tablosunda MERSİS numarasına yer verilmediği,

6. 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 30’uncu maddesine dayanılarak yayımlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 13’üncü maddesi üçüncü fıkrasında, gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin üretim izni belgelerinin tüm sonuçlarıyla iptal edildiğinin düzenlendiği, aynı Yönetmelik’in 6’ncı maddesi üreticilerin 5996 sayılı Kanun kapsamında işletme kayıt belgesi kullanmalarının zorunlu olduğunun belirtildiği, öte yandan aynı Yönetmelik’in Geçici 1’inci maddesi, bu Yönetmelik’in yayımından önce çalışma izin belgesi, çalışma izni ve gıda sicili belgesi veya bu belgelere eşdeğer belge alarak faaliyet gösteren onaya tabi gıda işletmelerinin, bu Yönetmelik’in yayımı tarihinden itibaren 31.12.2012 tarihine kadar bu Yönetmelik’e göre onay belgesi almak zorunda oldukları, bu Yönetmelik’in yayımından önce çalışma izni ve gıda sicili belgesi, kayıt belgesi veya bu belgelere eşdeğer belge almış ve halen faaliyet gösteren kayıt kapsamındaki gıda işletmelerinin, bu belgelerini en geç 31.12.2013 tarihine kadar bu Yönetmelikteki kayıt belgesi ile değiştirmek zorunda olduklarının düzenlendiği, ancak anılan istekliler tarafından sunulan “Gıda Üretim İzin Belgelerinin veya İşletme Kayıt belgelerinin” “Faaliyet Alanı”nın uygun olmadığı, belgelerin tarihlerinin, ihale tarihi itibarıyla uygun olmadığı, tasdik ve onay işlemlerinin eksik yapıldığı, ihale konusu iş kapsamında olmadığı, söz konusu belge ile Ticaret Sicil Gazetesindeki bilgilerin uyuşmadığı,

7. Anılan isteklilerin bilançoları ve cirolarının uygun olmadığı, İdari Şartname’de ilgili kriterlere yer verildiği, ancak anılan istekliler tarafından idareye sunulan bilançoların ve ciro bilgilerinin içerik ve tutarının, İdari Şartnamedeki oranları karşılamadığı, bir önceki yıla ait verilerin uygun şekilde sunulmadığı, onay ve tasdik işleminin uygun yapılmadığı, Ticaret Sicil Gazetesinden ortaklık durumu gözetilerek, hakim ortaklarına ait tüzel kişilerin bilançolarını ve mali verilerinin kullanılıp kullanılmadığı ve bunlara ait verilerin mükerrer olarak kullanılmaması hususunun gözetilmediği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyasında sunulan gelir tablosu ile bilançoya ilişkin belgelerin, düzeltme beyannamelerinin, gelir vergisi beyannamelerinin ve iptal edilen faturaların ilgili vergi dairesi müdürlüğünden talep edilerek incelenmesi; kısa vadeli banka borçlarına ilişkin olarak belirtilen tutarın Türkiye Bankalar Birliğine teyit ettirilmesi ve söz konusu tüzel kişiliğin mali müşavirinden şirkete ait ciroyu tevsik eden belgelerin kendi imzasıyla imzalanıp imzalanmadığı; özkaynak, kısa vadeli borç ve bilanço oranlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı bilgilerinin talep edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir...” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idare yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 29.05.2023 tarihinde Yozgat Bozok Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi tarafından gerçekleştirilen “12 Aylık Yemek Hizmeti Alımı” işi olduğu, 14.06.2023/06.07.2023 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Hasel Yemekçilik Gıda Temizlik İnşaat Medikal Sanayi Dış Ticaret Limited Şirketi üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Magnum Caterıng Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği,

Akabinde geçerli teklif sahibi Üstün Yemekçilik Gıda Temizlik Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi tarafından şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından başvurunun reddedilmesi üzerine anılan istekli tarafından itirazen şikayet başvurusunun yapıldığı, söz konusu başvuru neticesinde Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 16.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1123 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği,

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından aktarılan hususların daha önce 16.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1123 sayılı Kurul kararı kapsamında incelenerek sonuçlandırıldığı tespit edildiğinden bahse konu iddiaların Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57 nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, başvurunun 16.08.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1123 Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.