KİK Kararı: 2023/UH.II-1334 (18 Ekim 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/052
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 18.10.2023
Karar No : 2023/UH.II-1334 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

3C Grup Otomotiv Turizm Taşımacılık İnşaat Temizlik Gıda Kırtasiye San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/819477 İhale Kayıt Numaralı “DHMİ Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Başmüdürlük/Müdürlük İçin Binek, 4x2 Çift Kabinli Pick-Up, 4x4 Çift Kabinli Pick-Up, Minibüs, Açık Kasa Çift Kabinli Kamyonet Araç Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 15.09.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “DHMİ Genel Müdürlüğü ve Bünyesinde Bulunan Başmüdürlük/Müdürlük İçin Binek, 4x2 Çift Kabinli Pick-Up, 4x4 Çift Kabinli Pick-Up, Minibüs, Açık Kasa Çift Kabinli Kamyonet Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.09.2023 tarih ve 109600 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1105 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde yapılan düzenlemede işin yapılacağı yerin DHMİ Genel Müdürlüğü ve Havalimanları olarak belirtildiği, Teknik Şartname’nin 1’inci ve 3.12’nci maddelerinde yapılan düzenlemelerde ise işin yapılacağı yer olarak kiralanacak araçların şehir dışı ve şehirlerarası görevlerde de kullanılacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin 1 ve 3.12’nci maddelerinde yer alan düzenleme ile şehir dışı ve şehirlerarası güzergahlar arasında hizmetin gerçekleştirileceği yerler konusunda açık bir belirleme yapılmadığı, bu hususun hizmet araçlarıyla kaç günlük yol yapılacağı ve araçların kaç gün çalıştırılacağına ilişkin öngörülemez ve belirsiz bir duruma neden olacağı, bu anlamda yapılan düzenlemenin ihalede saydamlığın ve rekabetin sağlanması ile sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu, işin yapılacağı yer olarak yapılan düzenlemeler arasında çelişkiler ve belirsizlikler bulunduğu gibi işin yapılacağı yer olarak şehir dışı ve şehirlerarası olması şartına yer verilmesinin sağlıklı teklif oluşturmaya ve verilen tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine engel olduğu,

2. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde araçlara ilişkin gün üzerinden teklif verilmesinin istenildiği, ancak ihale dokümanında araçların günlük kaç kilometre yol yapacağı bilgisine yer verilmediğinden, gün üzerinden teklif verilmesinin istenmesinin sağlıklı teklif vermeye ve verilen tekliflerin idarece sağlıklı değerlendirilmesine engel nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 3.10 ve 3.11’inci maddelerinde her türlü vergi, trafik sigortası ile fenni ve egzoz muayenelerinin teklif fiyata dahil giderler olarak düzenlendiği, bu giderlerin teklif fiyata dahil giderler olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu, trafik sigortası ile fenni ve egzoz muayenelerinin kanunen yaptırılmalarının zorunlu olduğu, dolayısıyla bu giderlerin ihale konusu işe ait maliyet kalemi olmadığı, bu giderlerin teklif fiyata dahil edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işte kullanılacak 310 adet aracın trafik sigortası ile fenni ve egzoz muayenelerinin idareye ödettirilmesinin kamu zararına sebep olacağı, trafik sigortası ile fenni ve egzoz muayeneleri giderleri teklif fiyata dahil edilmemesi gereken giderler olduğundan yaklaşık maliyete de dahil edilmemesi gerektiği, bu giderlerin yaklaşık maliyete dahil edilmesi durumunda yaklaşık maliyet fazla hesaplanmış olacağından, bu şekilde hesaplanan yaklaşık maliyet tekliflerin sağlıklı değerlendirilmesine engel teşkil edeceği, söz konusu düzenlemelerin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullere aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 3.10 ve 3.11’inci maddelerinde yer verilen düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği,

4. İdarece, Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde yapılan düzenlemede, taşıtın sürücüsü ile yolcuların ve üçüncü şahısların yaralanma ve ölümü halinde ödenecek tazminat miktarlarının yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yüklenicinin sorumlu olduğu durumlar belli olmasına rağmen bu düzenleme ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin genel hükümlerinin kapsamının dışına çıkıldığı, idare personelinin (şoförlerinin) kusurundan doğacak zararların, maddi ve manevi tazminatların da yüklenicinin sorumluluğu kapsamına alındığı, ihale konusu işin gerçekleştirilmesi sırasında idarenin şoförleri tarafından yapılacak trafik kazaları nedeniyle ortaya çıkacak zararlardan, maddi ve manevi tazminatlardan idare sorumlu olmasına rağmen, yapılan bu düzenlemeyle yükleniciden kaynaklanmayan maddi hasarların, maddi ve manevi tazminatların bile yükleniciye ödettirilmesinin düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin işin maliyetinin yükleniciden tahsil edilmesine yönelik olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yaptırımların açıkça hüküm altına alındığı, ihale mevzuatında bulunmayan genel hukuk ilkelerine aykırı yaptırımların ihale dokümanında düzenlenemeyeceği, bu düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu

5. Teknik Şartname’nin “Araçların teknik özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılacak araçların bazılarının sadece otomatik vites, bazılarının ise sadece manuel vites olarak istenildiği, bu kriterin elinde sadece otomatik vites araç ya da sadece manuel vites araç bulunan isteklilerin ihaleye katılımını engellediği, belirlenen bu teknik kriterin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, sadece otomatik vites ya da sadece manuel vites olma şartının belirli bir kişiye haksız avantaj sağlayan, diğer isteklilerin bu kişiyle rekabet etmesini engelleyen bir kriter olduğu, Teknik Şartname’de “otomatik vites ya da manuel vites” şeklinde bir düzenleme yapılması gerektiği, ayrıca araçlar için belirlenen teknik kriterlerin çok detaylı olduğu, çok detaylı düzenlenen teknik kriterlerin ihaleye katılımı kısıtladığı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi...” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır...” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın (EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

…

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza beyannamesinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde ise “(1) 16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, istekli olabilecek kişilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim ve konsorsiyumu ifade ettiği anlaşılmaktadır.

İhale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak başvuruların ihale tarihinden önce yapılması gerektiği, bu aşamada başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu, istekli olabileceklerin ise ihale konusu alanda faaliyet göstermesi gerektiği açıktır. Bu bağlamda, bu hususu tevsik etmek için İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrası ile gerçek veya tüzel kişinin ihale ilanına, ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurularda, başvuru ehliyetini haiz olup olmadığının tespiti amacıyla şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunluluğu getirilmiş, e-şikâyet yoluyla gönderilen dilekçelerde ise faaliyete ilişkin EKAP'ta yer alan belgenin veya belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP'tan aktarılacağı kurala bağlanmış, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğinin hangi belgelerle tevsik edileceği hususunda ise kısıtlayıcı bir belirleme yapılmamıştır.

Dolayısıyla ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen idareye şikayet dilekçelerinde ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belgenin veya bu belgeye ait bilgilerin dilekçe ekine EKAP’tan aktarılması gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (11.09.2023) idareye EKAP üzerinden e-şikayet başvurusunda bulunulduğu, şikayet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede teyit adresi olarak 22.10.2021 tarihli ve 10436 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 572’nci sayfasına atıf yapıldığı, teyit adresi olarak “https://www.ticaretsicil.gov.tr" bilgilerine yer verildiği görülmüştür. Söz konusu sayfa incelendiğinde “pay devri ve adres değişikliği” konularına yönelik hususların tescil edildiği, ancak başvuru sahibi isteklinin ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir bilginin bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla ihale dokümanına yönelik olarak EKAP üzerinden e-imza kullanılarak idareye e-şikâyette bulunan başvuru sahibi tarafından ilgili mevzuat hükümleri gereği e-şikâyet dilekçesi ekinde sunulan belgede, ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğini tevsik eden bilgilerin yer almadığı görüldüğünden şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığı anlaşılmış olup başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin on birinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin şikâyet dilekçesine ilişkin yapılan inceleme neticesinde, Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Somut olayda, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanını indirdiği tarihte (11.09.2023) idareye EKAP üzerinden e-şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet dilekçesi ekinde yer alan “Faaliyet Konusu İşe İlişkin Belgeler” başlıklı belgede ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin olarak 22.10.2021 tarihli ve 10436 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 572’nci sayfasına atıf yapıldığı, teyit adresi olarak “https://www.ticaretsicil.gov.tr" bilgilerine yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin başvurusunda faaliyet konusu işe ilişkin belgede verdiği Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi üzerinden, faaliyet konusu işe ilişkin bilgilere ulaşılabileceği, ayrıca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin resmi internet adresi olan “www.ticaretsicil.gov.tr” üzerinden sorgulama yapıldığında, başvuru sahibinin faaliyet alanları arasında ihale konusu işe ilişkin faaliyet alanının bulunduğu görülmüştür. Bu itibarla, incelemenin anılan isteklinin faaliyet konusuna ilişkin bilgilerine ulaşarak sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, başvuru sahibinin iddialarının esastan incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyorum.