KİK Kararı: 2023/UH.II-1327 (11 Ekim 2023)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2023/051
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 11.10.2023
Karar No : 2023/UH.II-1327
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Altıntat Yemek Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/532604 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 03.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Altıntat Yemek Tem. İnş. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.09.2023 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.09.2023 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.09.2023 tarih ve 108477 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2023 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2023/1068 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 1’inci kısmı üzerinde bırakılan isteklinin özel ortağı olan Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin tek ortağı Murat Ertan Lale hakkında kamu ihaleleri ile ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin 04.09.2023 tarihinde Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, ayrıca ihalenin 1’inci kısmı için ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Arslanlar Teknik Isıtma Soğutma İnş. Taah. İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı Mahir Arslan hakkında 2022/978238 ihale kayıt numaralı “Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri ile Ek Hizmet Binalarının Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alım İşi” ihalesi ile ilgili olarak Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iddianame hazırlandığı ve söz konusu iddianamenin Samsun 1.Ağır Ceza Mahkemesince kabul edildiği, anılan durumun iddianamelerin kabulünü müteakiben Ankara ve Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca Kamu İhale Kurumuna bildirilme aşamasında olduğundan yasaklılar listesinde bahsi geçen kişilerin gözükmediği, konuya ilişkin teyit işleminin Ankara ve Samsun Cumhuriyet Başsavcılığından yazılı şekilde yapılabileceği, anılan isteklilerin haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verildiğinden yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelere katılamayacakları, dolayısıyla başvuruya konu ihalede de tekliflerinin geçerli olamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.

b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar…” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’nci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 66’ncı maddesinde “…(2) İhale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. Her iki isteklinin de yasaklı olduğunun anlaşılması durumunda ihale yetkilisince ihale kararı onaylanamaz ve ihale iptal edilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “…(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması” başlıklı 68’inci maddesinde “…(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

...

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller...” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler” başlıklı 28.2’nci maddesinde “…28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır…” açıklaması,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “...(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: Yemek Hizmet Alımı

…

e) Miktarı: 4 Kısım 24 Aylık Yemek Hizmet Alımı…

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: İl Sağlık Müdürlüğümüze Bağlı Sağlık Tesisleri: 1. Kısım: Seyhan Devlet Hastanesi, Yüreğir Devlet Hastanesi, Çukurova Devlet Hastanesi, Dr. Ekrem Tok Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi, Adana 5 Ocak Devlet Hastanesi ve Hastanelerin Ek Hizmet Binaları,…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 4 kısımdan oluşan 24 aylık yemek hizmeti alımı olduğu, elektronik teklif alınmak suretiyle 03.07.2023 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalenin şikâyete konu 1’inci kısmının 26.07.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararı ile ARC Kurumsal Per. Hiz. A.Ş. - Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Arslanlar Teknik Isıtma Soğutma İnş. Taah. İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği ve söz konusu ihale komisyonu kararının isteklilere 26.07.2023 tarihinde tebliğ edildiği tespit edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan ARC Kurumsal Per. Hiz. A.Ş. - Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş ortaklığı beyannamesi incelendiğinde; ARC Kurumsal Per. Hiz. A.Ş.nin %51 ortaklık oranı ile pilot ortak, Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin ise %49 ortaklık oranı ile özel ortak olduğu anlaşılmakta olup özel ortak Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında “Murat Ertan Lale, 63*********, 100,00000000000000,” bilgileri ile “Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Murat Ertan Lale, 63*********, Yönetim Kurulu Üyesi” bilgilerinin beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar neticesinde anılan şirketin tek ortağı olan Murat Ertan Lale’nin yönetim kurulu üyesi ve şirketi münferiden temsile yetkili olduğu ve teklifin e-imza kullanılarak Murat Ertan Lale tarafından verildiği anlaşılmaktadır.

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Arslanlar Teknik Isıtma Soğutma İnş. Taah. İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun “Teklif Vermeye Yetkili Olunduğuna İlişkin Bilgiler” bölümünün “Ortaklar ve Ortaklık Oranlarına/Üyelere/Kuruculara Ait Bilgiler” kısmında “Mahir Arslan, 12*********, 45000000,00/45000000,00” bilgileri ile “Yöneticilere Ait Bilgiler” kısmında “Mahir Arslan, 12*********, 45000000/45000000, Müdür” bilgilerinin beyan edildiği, EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar neticesinde anılan şirketin tek ortağı olan Mahir Arslan’ın müdür ve şirketi münferiden temsile yetkili olduğu ve teklifin e-imza kullanılarak Mahir Arslan tarafından verildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından, 26.07.2023 onay tarihli ihale komisyonu kararının isteklilere tebliği tarihinden (26.07.2023) sonra (04.09.2023) zuhur ettiği ileri sürülmek üzere, anılan kararda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen ARC Kurumsal Per. Hiz. A.Ş. - Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının özel ortağı olan Aras Üretim Destek Hiz. San. ve Tic. A.Ş.nin tek ortağı ve şirketi temsile yetkili Murat Ertan Lale hakkında iddianame kabulü işleminin gerçekleştiği, ayrıca iddianame kabulüne ilişkin tarih verilmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Arslanlar Teknik Isıtma Soğutma İnş. Taah. İhtiyaç Mad. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin tek ortağı ve şirket müdürü Mahir Arslan hakkında da iddianame kabulünün varlığı ileri sürülmekle birlikte başvuru sahibi tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilen incelemeye konu hususlar bakımından herhangi bir somut bilgi/belge sunulmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, idare tarafından ihale tarihi ile ihale komisyonu kararının alındığı tarihte olmak üzere anılan şahıslar hakkında yasaklılık sorgulaması yapılarak teyit işleminin gerçekleştirildiği ve herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin, ihalenin ihale yetkilisi tarafından onaylanmasından önce ise ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise, sadece ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu, ayrıca idare tarafından yapılan teyit işlemleri sonucunda 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılan isteklilerin yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacağı, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda bahse konu şahıslara ilişkin olarak ihale tarihinde ve ihale komisyonu kararının alındığı tarihte idare tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulama neticesinde haklarında herhangi bir yasaklılık/kamu davası mevcudiyetine rastlanılmadığı, öte yandan ihalenin anılan kısmında sözleşmenin henüz imzalanmadığı dolayısıyla idare tarafından sözleşme öncesi yapılacak olan nihai yasaklılık teyidinin ise henüz gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, iddiaya konu edilen istekliler bakımından ilgili zaman dilimlerinde idarece yapılan sorgulamalarda herhangi bir yasaklılık/kamu davası mevcudiyetine rastlanılmadığı, öte yandan başvuru sahibi tarafından da şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde incelemeye konu edilen iddialara ilişkin olarak herhangi bir somut bilgi/belge sunulamadığı, nitekim sözleşme imzalanma aşamasında anılan isteklilere ilişkin teyit işleminin tekrar yapılacağının açık olduğu dolayısıyla ihalenin geldiği aşama itibarı ile ayrıca bir araştırma yapılarak ilave bilgi ve belge istenilmesine gerek olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendinde “Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmüne göre, başvuru sahibinin itirazen şikâyete konu iddialarının tamamında haklı bulunması halinde başvuru bedeli iadesinin söz konusu olabileceği dikkate alındığında, yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibinin, iddiasında haklı bulunmadığı anlaşıldığından başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesi için Kanunun öngördüğü şekilde "başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması" koşulunun gerçekleşmediği, dolayısıyla 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 9’uncu alt bendi hükmü gereğince başvuru bedelinin iadesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda herhangi bir aykırılık tespit edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.